Р Е Ш Е Н И Е № 179 София, 15 ноември 2016 година Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на шестнадесети септември две хиляди и шестнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ ЧЛЕНОВЕ: ДАНИЕЛА АТАНАСОВА АНТОАНЕТА ДАНОВА при участието на секретаря Илияна Петкова и в присъствието на прокурора Антони Лаков изслуша докладваното от съдията Красимир Харалампиев н. дело № 695/2016 година. Производството е образувано по касационна жалба от защитника на подсъдимия Е. Г. Р. срещу решение № 85 от 25.04.2016год. по внохд № 42/2016год. на Великотърновския апелативен съд. В жалбата са релевирани основанията за касационна проверка по чл. 348, ал. 1, т.т. 1-3 от НПК и макар, изрично, да не е посочено, какво е конкретното искане от подсъдимия, изводимо от направените оплаквания за допуснати съществени нарушения на процесуалния закон, може да се приеме, че то е за отмяна на обжалвания съдебен акт и връщане на делото на въззивната инстанция за ново разглеждане от друг съдебен състав. Пред настоящия съдебен състав в срока по чл. 351, ал. 3 от НПК защитникът на подсъдимия представи допълнение към касационната жалба, с което при условията на алтернативност се иска оправдаване на Р., връщане на делото за ново разглеждане на въззивния съд или намаляване размера на определеното му наказание „лишаване от свобода” с приложение на института на „условното осъждане”. В подкрепа на сочените от касатора основания са изложени подробни доводи за допуснати от въззивния съд процесуални нарушения, изразяващи се в непълен и превратен анализ на събраната доказателствена съвкупност, с игнориране на част от доказателствата и изопачаване на други от тях и за липсата на отговор по възраженията за незаконосъобразност на първоинстанционната присъда, с което правото на защита съществено е било нарушено. Твърди се, че съставът на първоинстанционния съд е незаконен, тъй като членовете му не са избрани в съответствие с изискването изборът да е на случайния принцип автоматично. На следващо място, в нарушение на забраната на чл. 260, ал. 2 НПК е взел участие в съвещанията и в решаване на въпросите по делото резервният съдебен заседател. Подходът на контролиращата инстанция, несъответстващ на изискванията на чл. 339, ал. 2 от НПК е довел до изграждане на погрешни фактически и правни изводи и като следствие от това законът е приложен неправилно, защото деянието на подсъдимия е несъставомерно и поради това, той е следвало да бъде признат за невинен и оправдан. Оплакването за явна несправедливост се основава на твърдението, че при определяне на наказанието и начина му на изтърпяване не е съобразено безупречното процесуално поведение на Р. в рамките на воденото наказателно производство. Съдът не е отчел и всички други относими за индивидуализацията на наказанието обстоятелства по чл. 54 от НК, като въззивната инстанция неправилно е преценила, че определеното наказание „лишаване от свобода” той следва да изтърпи ефективно, макар да са налице материалноправните предпоставки за отлагането му по чл. 66, ал. 1 от НК. Пред касационната инстанция подсъдимият и защитникът му поддържат жалбата по изложените в нея и в допълнението основания и доводи. Повереникът на частния обвинител Н. П. С. изразява становище за неоснователност на жалбата, тъй като не са налице твърдените в нея нарушения на процесуалния и на материалния закон. Представителят на Върховната касационна прокуратура също дава заключение, че жалбата на касатора е неоснователна и счита, че следва да бъде оставена без уважение, а обжалваното решение като правилно и законосъобразно се остави в сила. Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, за да се произнесе, съобрази следното: С присъда № 20 от 26.11.2015год. по нохд № 439/2013год. на Окръжен съд-Ловеч, подсъдимият Е. Г. Р. е признат за виновен в това, че от месец август 1999 година до месец март 2007 година в [населено място], Ловешка област, като физическо лице, без съответно разрешение от Българска народна банка по член 11, алинея 1 от Закона за банките (обн.ДВ бр.52/1997 год., в сила до 31.12.2006 год.) и по член 13, алинея 1 от Закона за кредитните институции (Обн. ДВ.бр.59 от 21.07.2006 год., в сила от 01.01.2007 год.) извършвал по занятие банкови сделки – предоставяне на кредити по смисъла на член 1, алинея 4, във връзка с член 1 алинея 1 от Закона за банките (отм.) и член 2, алинея 1 от Закона за кредитните институции, за които се изисква такова разрешение, като в седемнадесет отделни случая /всеки подробно описан в диспозитива на присъдата/, предоставил парични кредити в лева на различни физически лица срещу задължението на същите да му върнат получената в заем сума, ведно с определена от него лихва, като от тази дейност им е причинил значителни вреди, в размер на 224 740 лева, поради което и на основание член 252, ал.2 предл. 1– во, във връзка с ал.1, предл. 1–во и чл. 55, ал.1, т.1 /при многобройни смекчаващи вината обстоятелства/ от НК е осъден на три години лишаване от свобода, глоба в размер на 5 000.00 /пет хиляди/ лева и конфискация на 1/4 /една четвърт/ идеални части от притежаваните от подсъдимия недвижими имоти, посочени по вид и местонахождение. На основание чл. 66, ал.1 от НК изпълнението на наложеното наказание „лишаване от свобода” е отложено за срок от пет години от влизане на присъдата в сила. С обжалваното решение първоинстанционната присъда е изменена, като подсъдимият Р. е признат за невинен по един от пунктовете на обвинението- да е предоставил на 02.12.2005г. в [населено място] на Д. М. Т. заем сумата от 2 000 лв. при 1, 88 % месечна лихва, като по това обвинение е оправдан. Въззивният съд е увеличил размера на наложеното на подсъдимия Р. наказание лишаване от свобода от три на четири години и шест месеца, отменил е приложението на чл. 66, ал. 1 от НК и на основание чл. 59 ал.1 и чл. 61, т.3 от ЗИНЗС му е определил първоначален общ режим за изтърпяване на наказанието, което да бъде търпяно в затворническо общежитие от открит тип. Размерът на наложената, на основание чл. 252, ал. 2 от НК глоба, е намален от 5 000 на 4 600 лв. В останалата част присъдата е потвърдена. Като прецени доводите на страните и доказателствата по делото, проверявайки решението в пределите на чл. 347 НПК, Върховният касационен съд намира жалбата на подсъдимия за основателна. Доводът в пледоарията на защитника на подсъдимия за процесуални нарушения свързани с избора на председателя на състава на първоинстанционния съд, както и на резервен съдия и съдебен заседател, не по предвидения в Закона за съдебната власт ред, е неоснователен. Това е така, защото в том 1, стр. 1 от нохд № 439/2013год. е приложен протокол за избор на докладчик, който е проведен на 06.12.2013год. чрез използвания към този момент в Ловешкия окръжен съд компютърен продукт за избор между съдиите чрез жребий и по този начин е била избрана съдия А. М.. На основание чл. 256, ал. 1, т. 1, пр. 2 от НПК съдия М. е привлякла за разглеждане на делото запасен съдия и запасен съдебен заседател, като се разпоредила двамата да се определят на случаен принцип и да присъстват на всяко от насрочените заседания. В изпълнение на разпореждането на 09.01.2014год. чрез компютърно разпределение и на случайния принцип за запасен съдия е избрана съдия М. С. /л. 232, т. 1, нохд № 439/2013год./, а чрез автоматично разпределение и запасният съдебен заседател С. С./л. 249, т. 1/. Ето защо, нарушения за реда на избора на резервния съдия и на съдебния заседател не са допуснати. Основателно е, обаче, оплакването, че при разглеждане на делото са допуснати съществени процесуални нарушения по чл. 260, ал. 2 от НПК, свързани с участието на резервния съдебен заседател в съвещанията на съда при решаване на въпросите по делото, поради следните съображения: Доводът на защитата за незаконност на състава основан на обстоятелството, че при вземане на решенията по делото е участвал и резервният съдебен заседател, въззивният съд е счел за неоснователен. В тази насока е изложил съображения, че резервният съдебен заседател е присъствал в съдебната зала при разглеждане на делото, но той не е участвал при вземане на решенията от съда при конституирането на частните обвинители и по отношение на взетите решения за съдебно-техническите експертизи, както и при направеното изменение на обвинението от прокурора по чл. 287, ал. 1 от НПК. Тези съображения не могат да бъдат споделени, тъй като данните от протоколите на проведените съдебни заседания /от 10.02.2014год., 21.05.2015год., 24.09.2015год., 02.11.2015год. и 26.11.2015год./ сочат друго, а именно: с привлечения резервен съдебен заседател съдебният състав се е оттеглял за обсъждане на въпроси от съществено значение за разглеждане на делото, с последващо обявяване на взетите решения, оформени в протоколни определения. С оглед характера на предявеното срещу подсъдимия обвинение и съгласно чл. 28, ал. 1, т. 2 от НПК делото е следвало да бъде разгледано от съдия и двама съдебни заседатели. По въпросите за даване ход на делото и по направените искания за конституиране на нови страни в производството съдът се произнася с определение след провеждане на тайно съвещание. След даване ход на делото, отново след тайно съвещание, съдът се произнася по всички доказателствени искания и възражения на страните относими към събиране и проверка на доказателствата; по отводи към назначените експерти и при отвеждане на членовете от съдебния състав, ако основанията за това са възникнали след началото на съдебното следствие. Когато при обсъждане на посочените групи въпроси е взел участие и резервният съдебен заседател, е налице допуснато съществено нарушение на чл. 33, ал. 1 от НПК, според който, съвещанията на съда са тайни. Тайната на съвещанието изключва възможността за странични влияния, като създава убеждението у гражданите за обективност на съда. Съгласно чл. 260, ал. 2 и 3 от НПК, когато някой член от състава на съда не може да продължи участието си в разглеждането на делото, запасният го замества с всички права на член от състава без разглеждането на делото да започне отново, ако този съдия или съдебен заседател е участвал като запасен от началото на съдебното заседание. В настоящия случай, тази хипотеза не е налице, тъй като никой от редовните съдебни заседатели не е бил възпрепятстван да участва в заседанието. Резервният съдебен заседател е участвал в съвещанията на съда при решаването на всички по-горе посочени въпроси, включително и по допускане на новото обвинение повдигнато от прокурора по реда на чл. 287, ал. 1 от НПК. Той не е бил член на състава на съда и не е могъл валидно да взема становище по поставените въпроси. Участието му съвещанията е довело до нарушение на процесуалните разпоредби от категорията на „абсолютните”, не само относно състава на съда, но и по опазване тайната на съвещанието/чл. 33, ал. 1 НПК/, което съобразно чл. 348, ал. 3, т.т. 3 и 4 от НПК е повод за отмяна на първоинстанционния съдебен акт. Европейският съд по правата на човека е имал случай да отбележи, че словосъчетанието „съд, създаден въз основа на закона” се отнася не само към правното основание за самото съществуване на съда, но и към съдебния състав по всяко дело/Posokhov v. Russia/. В случая, очевидно е допуснато нарушение на изискването по чл. 6, § 1 от ЕКПЧ - подсъдимият да бъде изправен пред „съд, създаден въз основа на закон”, тъй като с оглед на повдигнатото обвинение не е спазено изискването на националното законодателство - съдът да е в състав от един съдия и двама съдебни заседатели. При посочените обстоятелства, въззивният съд е следвало да упражни правомощието си по чл. 335, т. 2, във вр. чл. 348, ал. 3 от НК като отмени присъдата и върне делото за ново разглеждане на делото от ОС-Ловеч, но като е направил погрешни изводи, че възражението срещу законността на първоинстанционния състав неоснователно сам е допуснал съществено процесуално нарушение, което настоящата инстанция следва да отстрани съобразно задължението си по чл. 354, ал. 3, т. 2, във вр. чл. 348, ал. 3, т.т. 3 и 4 от НПК. Обжалваното решение и постановената първоинстанционна присъда следва да се отменят и делото се върне на Ловешкия окръжен съд, където да се отстрани допуснатото съществено процесуално нарушение при новото разглеждане на делото, установено от настоящата касационна инстанция. С оглед направените констатации и основанието за отмяна на въззивното решение е безпредметно обсъждането на останалите доводи от защитата за незаконосъобразност и явна несправедливост, които следва да бъдат разгледани и да получат отговор от решаващите делото по фактите съдебни инстанции. По изложените съображения и основание, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 85 от 25.04.2016год. по внохд № 42/2016год. на Великотърновския апелативен съд и присъда № 20 от 26.11.2015год. по нохд № 439/2013год. на Окръжен съд-Ловеч. ВРЪЩА делото за ново разглеждане на Ловешкия окръжен съд от стадия на съдебното заседание за отстраняване на допуснатото съществено нарушение на процесуалните правила. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: