Р Е Ш Е Н И Е № 7 Гр.София, 23.05.2018 година Върховният касационен съд на Република България,Търговска колегия Второ отделение в открито заседание двадесет и трети януари на две хиляди и осемнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ:НИКОЛАЙ МАРКОВ СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА при секретар Л. ЗЛАТКОВА и в присъствието на прокурор изслуша докладваното от съдията СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА търговско дело № 2378/2016 г. за да се произнесе, взе предвид: Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Министерство на финансите срещу Решение № 1368/30 юни 2016 г. по в.т.д.№ 841/2016 г. на Софийския апелативен съд, ТО, 3 състав, с което е потвърдено Решение № 1795/27.11.2014 г., поправено по реда на чл.247 ГПК с Решение № 2083/30.12.2015 г. по т.д.№ 3392/2014 г. на СГС, VІ ТО, 21 състав. С първоинстанционното решение МИНИСТЕРСТВО НА ФИНАНСИТЕ е осъдено да заплати на [фирма] София сумата 165 415,02 лв. представляваща цена по договор № 507 от 30.9.2009 г., неправилно удържана като неустойка ведно със законната лихва от 30 май 2014 г. до окончателното й плащане, както и сумата 50 884,19 лв., представляваща мораторна лихва за периода 30 май 2011 г. – 29.05.2014 г. на основание чл.86 ЗЗД. В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е недопустимо като постановено в отклонение на принципа на диспозитивното начало при съобразяване на невъведено възражение за прекомерност на неустойката – предмет на възражение за съдебно прихващане. В отношение на евентуалност се поддържа неправилност по съображения за необоснованост на въззивния съдебен акт. Претендира се обезсилването му като процесуално недопустим и евентуално отмяната му като неправилен и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Софийски апелативен съд. В срока за отговор на жалбата ответникът по касация [фирма] изразява становище, че същата е неоснователна поради направено твърдение за несъразмерност на неустойката спрямо неизпълнение на част от доставката, правилно квалифицирано от въззивния съд като възражение за прекомерност на неустойката. С определение № 357/21.09.2017 г., постановено по реда на чл.288 ГПК по настоящото дело, въззивното решение е допуснато до касационно обжалване на основание чл.280 ал.1 т.1 ГПК по въпроса „Следва ли съдът да обсъди при преценка на предпоставките за приложението на чл.92 ал.2 ЗЗД за намаляване на неустойката поради прекомерност въпроса за действително претърпените вреди и да съобрази размера им“. В проведеното на 23 януари 2018 г. открито съдебно заседание процесуалните представители на касатора изразяват становище, че обжалваното решене е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано, поради което следва да бъде отменено, а делото – върнато за ново разглеждане на САС. Адвокатите Б. и Х. – процесуални представители на ответника по касация, изразяват становище, че въззивното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав след преценка на данните по делото, доводите на страните и заявените касационни основания намира следното: За да постанови обжалваното въззивно решение, Софийския апелативен съд е приел за неоснователно възражението за съдебно прихващане с предмет – договорна неустойка по т. 12.3 в раздел ХІІ на процесния договор „Санкции“ за неизпълнение на доставка на оборудване по позиция № 8 от договора на стойност 14 011, 20 лв. за разликата над 1401,10 лв. до претендирания размер на насрещното вземане по чл.92 ЗЗД, подлежащо на компенсиране. Въззивният съд е приел, че ищецът е заявил с исковата молба и поддържа възражение за прекомерност на начислената по т.12.3 на договора неустойка 5% от стойността на целия договор в размер на 166 816,14 лв. Заключил е, че сделката е търговска, но забраната за намаляване на неустойката поради прекомерност е неприложима в процесния случай с оглед на обстоятелството, че едната от страните по договора не е търговец. Поради прекомерност съдът е намалил неустойката за недоставено оборудване до 10% от стойността му, отчитайки превишението спрямо вредата, съотношението между неустойката и стойността на договора и обичайната практика при договаряне на неустойка при сделки от същия вид. По правния въпрос, по който е допуснато касационно обжалване У. отговор на въпроса длъжен ли е съдът да обсъди преценявайки предпоставките за приложение на чл.92 ал.2 ЗЗД за намаляване на неустойката поради прекомерност въпроса за действително претърпените вреди и техния размер произтича от самата разпоредба на чл.92 ал.2 пр.1 ЗЗД и от формираната по реда на чл.290 ГПК практика на ВКС относно предпоставките, при които съдът може да намали поради прекомерност уговорената неустойка. Според нея преценката следва да се прави при всеки конкретен случай с оглед съотношението между действителния размер на неустойката и претърпените от неизпълнението на договорно задължение вреди /В тоя смисъл Решение № 223 от 19април 2016 г. по т.д. № 3633/2014 г. на І т.о. на ВКС, Р.. № 65 от 14 април 2009 г. на ВКС по т.д.№ 589/2008 г. на Второ т.о. на ВКС и др./. Съгласно мотивите към т. 3 на ТР № 1/2009 г. от 15 юни 2010 г. по ТД № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС прекомерността на неустойката се преценява към момента на неизпълнение на договора чрез съпоставяне с вече настъпилите от неизпълнението вреди. Съобразно цитираната съдебна практика, формирана по реда на чл.290 ГПК, намаляването не цели да установи пълна еквивалентност между неустойката и действително претърпените вреди. Изводът произтича от санкционните функции и обезпечителния характер на неустойката, чието предназначение е не само да обезщети кредитора за вредите от виновно неизпълнение на договорни задължения, но и да обезпечи точното изпълнение на поетите задължения и да накаже неизправната страна. По основателността на касационната жалба. В отклонение от възприетото разрешение на изведения от касатора въпрос в цитираната съдебна практика по чл.290 ГПК, която се споделя от настоящия състав на ВКС, въззивният съд само декларира, че съобразява критериите за намаляване на неустойката поради прекомерност, обичайната практика за уговаряне на неустойка при договори от същия вид и съотношението между неустойка и вреда от неизпълнението съгласно Решение по т.д.№ 589/2008 г. на Второ т.о. на ВКС, но не изследва действително претърпените вреди в резултат на недоставянето на част от оборудването. В процесния случай вредата не се измерва с цената на недоставения експертен куфар за дистанционно изтегляне на опасни предмети, тъй като същата не е фактурирана и заплатена от купувача. При искане за намаляване на неустойката поради прекомерност доказателствената тежест за установяване на претърпените вреди носи длъжникът, а не кредиторът, несъответствието на неустойката с вредата също е факт, подлежащ на доказване от него съгласно Решение № 12 от 21 март 2011 г. по т.д.№ 1056/2009 г. на І т.о. на ВКС. В случая обаче възражението на доставчика за липса на договорно основание за удържане на неустойка за недоставения продукт неправилно е възприето и квалифицирано от съдилищата като възражение за намаляване на неустойката по т. 12.3 поради прекомерност въпреки изричното уточнение в допълнителната искова молба, че „не става дума за възражение за прекомерност на договорена между страните неустойка, а за недължимост на едностранно определена от възложителя на обществена поръчка неустойка и съответно липса на насрещно вземане на МФ по чл.92 ЗЗД с фиксиран размер“. Твърдението за липса на законно или договорно основание за удържане на неустойка за недоставения продукт е заявено още с исковата молба. Своевременно релевираното и поддържано пред въззивната инстанция възражение за недължимост на претендираната от МФ компенсаторна неустойка, начислена по т.12.3 на процесния договор, се явява основателно доколкото неустойката е предварително и доброволно установяване с акцесорно съглашение отговорността на длъжника за пълно или ненадлежно изпълнение на договорно задължение без необходимост да се доказват вредите. Размерът й трябва да е определен или поне определяем. Процесната клауза не съдържа начина на определяне размера на неустойката, уговорена е само максимална граница – 10 % от стойността на договора. Размерът е само лимитиран, но не е определяем. Липсва предварително съгласуван механизъм за определяне размера на отговорността, поради което следва да се приеме, че клаузата е недействителна. Предмет на валидно задължение е само такава престация, която е определена в достатъчна степен чрез съгласуваната воля на страните. [фирма] не е направил изрично правоизключващо възражение за нищожност на клаузата на т.12.3, съгласно която за неизпълнение на други задължения, различни от тези по т.12.1, неизправната страна дължи на изправната неустойка в размер ДО 10 НА СТО от стойността на договора но се е позовал на неопределения размер на неустойката, ограничен само с горна граница. Това възражение на ищеца за неоснователно начисляване на неустойка 5% неправилно е възприето от насрещната страна и от въззивния съд като искане за намаляване на удържаната неустойка поради прекомерния й размер. С касационната жалба на МФ е въведено оплакване за недопустимост на обжалваното решение като постановено в нарушение на диспозитивното начало в гражданския процес. Изложен е доводът за подмяна на предмета на спора чрез произнасяне на съда по непредявено възражение. Оплакването е неоснователно. Както първоинстанционният, така и въззивният съд са разгледали иска на предявеното основание и са се произнесли само по заявените от страните факти и обстоятелства. Неправилно е определена само квалификацията на възражението на ищеца. Ограничението в обсега на въззивната дейност се отнася само до установяване на фактите, не и до прилагането на материалноправните норми спрямо установените факти. Въззивният съд е бил длъжен да следи служебно за евентуална нищожност на съдържащите се в процесния договор клаузи за неустойка. В заключение въззивният съд се е произнесъл по редовна искова молба, в която няма противоречие между обстоятелствена част и петитум, разгледал е иска на предявеното договорно основание и е постановил допустим съдебен акт. От отговора на правния въпрос, по който е допуснат касационен контрол, следва изводът че при разглеждане на възражението за съдебно прихващане, предявено като евентуално, въззивната инстанция е приложила неправилно разпоредбата на чл.92 ал.2 пр.1 ЗЗД, без да са били налице законните предпоставки за намаляване неустойката поради прекомерност – валидна неустоечна клауза, упражнено право на длъжника и надлежно ангажирани доказателства от него за действителния размер на претърпените от кредитора вреди, но е достигнал до верния краен резултат за неоснователност на възражението за прихващане с вземането за неустойка по т.12.3 на процесния договор в размер на 5% от стойността му за допуснато частично неизпълнение на доставката – по отношение на артикул по позиция № 8 от ценовата оферта за разликата над 1401,10 лв. и е потвърдил първоинстанционното решение в обжалваната му осъдителна част, с която искът срещу касатора е уважен за сумата 165 415,02 лв., както и за акцесорното вземане за мораторна лихва 50 884,19 лв. По изложените съображения въззивното решение следва да бъде оставено в сила. Мотивиран от горното Върховният касационен съд, 1 състав на Второ т.о. Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1368/30 юни 2016 г. по в.т.д.№ 841/2016 г. на Софийския апелативен съд, ТО, 3 състав. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: