7 Р Е Ш Е Н И Е № 434 София, 13 ноември 2012 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение в съдебно заседание на петнадесети октомври две хиляди и дванадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ:ИВАН НЕДЕВ ЧЛЕНОВЕ:РУЖЕНА КЕРАНОВА КАПКА КОСТОВА при секретар: Даниела Околийска и в присъствието на прокурора Искра Чобанова изслуша докладваното от съдия Ружена Керанова н. дело № 1192/2012 година Производството по делото е по реда на чл. 420, ал.2 от НПК и е образувано по искане на осъдената Л. Й. Г. за отмяна по реда за възобновяване на наказателните дела на влязлото в сила въззивно решение № 368/12.03. 2012 г., постановено по ВНОХД № 5587/2011 г. от Софийския градски съд, с което е потвърдена осъдителната присъда на Софийския районен съд. Искането за възобновяване на делото се позовава на касационните основания по чл. 348, ал.1 от НПК, но всички доводи, представени в подкрепата им, са подчинени на крайното заявление за намаляване на наложеното наказание под законоустановения минимум. В съдебното заседание пред ВКС осъдената Л. Г. и процесуалният представител, назначен при условията на чл. 94, ал.3 от НПК, поддържат искането за възобновяване. Гражданският ищец и частен обвинител И. В. К., редовно призована не се явява . Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на искането за възобновяване. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди данните по делото и извърши проверка по изложените в искането оплаквания, за да се произнесе, взе предвид следното : І. С първоинстанционната присъда от 03.10. 2011 г., постановена по НОХД № 6408/2010 г. от Софийски районен съд, подсъдимата Г. е била призната за виновна в това, че при условията на продължавано престъпление, с две деяния, осъществени в периода от м. юли 2009 г. до 04.08.2009 г., както следва : - на неустановена дата през м. юли 2009 г., чрез използване на неистински документ – запис на заповед за сумата от 9 800 лева с дата на издаване 29.07.2009 и падеж 29.07.2009 г., на който е придаден вид, че е подписан от Й. Ф. и подпечатан с печата на СО - Л. в полза на И. Б. Т. е направила опит да получи без правно основание чуждо движимо имущество – сумата от 9 800 лева, собственост на И. Т. с намерение да го присвои, като опитът е останал недовършен; - на 04.08.2009 г. чрез използване на неистински документ – запис на заповед за сумата от 9 300 лева с дата на издаване 04.08.2009 и падеж 31.03.2010 г., на който е придаден вид, че е подписан от Й. Ф. и подпечатан с печата на СО - Л. в полза на М. В. К., получила чуждо движимо имущество- сумата от 3 800 лева, собственост на И. К., с намерение да го присвои – престъпление по чл. 212, ал.1 във вр. с чл. 26, ал.1 от НК. Наложеното наказание е шест години лишаване от свобода. Със същата присъда подсъдимата е била призната за невинна и оправдана по повдигнатите обвинения по чл. 309, ал.1 от НК. Уважен е граждански иск, предявен от гражданската ищца И. К., за имуществени вреди в размер на 3 800 лева. С въззивното решение, постановено по жалба на осъдената Г., присъдата е потвърдена. ІІ. Доводите, представени в подкрепа на касационното основание по чл. 348, ал.1, т. 1 от НПК, не разкриват съдържанието на същото, защото с част от тях се оспорва доказаността на обвинението, а другите трудно могат да се вместят в което и да е от основанията, визирани в чл. 348 от НПК. Обобщено твърденията се свеждат до това, че съдът неправилно се е доверил на показанията на разпитаните свидетели относно получаването на сумата от 3800 лева от подсъдимата. Счита се още, че липсват каквито и да е доказателства за посочения факт, тъй като „съгласно разпоредбите на ГПК сумите над 1000 лева се доказват с писмени доказателства”. Отправен е упрек към съда, че не е отчетено неправомерното поведение на свидетелите – да се снабдят с жилище на по-ниски цени, като всъщност „Г. е възпрепятствала едно неправомерно придобиване на жилище”. Второто от касационните основания се поддържа с доводи за допуснати нарушения в досъдебното производство, а именно : производството по делото било протекло извън процесуалните срокове в досъдебната фаза, дало отражение върху правото на защита, което според осъдената следва да се счита като смекчаващо отговорността обстоятелство. Явната несправедливост на наказанието се претендира с доводи за недооценяване на смекчаващите обстоятелства. ІІІ. Не се констатира по делото да е налице просрочие на разследването, поради което просрочие да са били събрани доказателства извън процесуалните срокове. Идентични твърдения са били поддържани още пред първата инстанция и са получили адекватен отговор в мотивите (виж стр. 21 от същите). Съдът е проследил надлежно целия ход на досъдебното производство от момента на неговото образуване и не е констатирал да са били събирани доказателства извън законоустановените срокове. Затова, вярно е крайното заключение на първата инстанция, утвърдено и от въззивния съд, че липсва основание за приложението на чл. 234, ал.7 от НПК и изключване на доказателства от доказателствената съвкупност. Неоснователно се твърди, че съдът не е коментирал доводите на защитата за „неправомерно поведение на свидетелите К. и К.”. Подобно игнориране на защитни доводи не се установява от съдържанието на мотивите на проверяваните съдебни актове ( виж, мотиви л. 21 към присъдата, съответно на решението - л. 39 от въззивното дело), а декларативното несъгласие с тях не сочи на претендираното нарушение. Касационната проверка не констатира да е налице процесуално нарушение, изразило се в игнориране на определени доказателства (данни от обясненията на осъдената) за сметка на други, съдържащи се в показанията на К., К., Х., Т.. Фактическите констатации, залегнали в проверяваните съдебни актове, са основани на задълбочена оценка на събраните в процеса доказателства. Противоречията в доказателствената съвкупност, дължащи се на данните, съдържащи се в обясненията на осъдената Г., са надлежно констатирани, а в мотивите на съдебните актове присъстват убедителни съображения защо не следва да им се даде вяра. Съпоставката на показанията на цитираните по-горе свидетели са разкрили липсата на каквото и да е противоречие в същите относно оспорения от осъдената факт – извършеното предаване на сумата от 3800 лева от К. на осъдената Г.. Така приетото за установено обстоятелство се основава не само върху показанията на К., но и върху тези на свидетеля Х. (очевидец на предаването на парите), така и на показанията на Т., които съдържат в себе си първична информация относно запознанството на осъдената с К., поводът за това и производни доказателства за последвалите между тях действия. Настоящата инстанция оставя без коментар претенцията на защитата, че доказването на това обстоятелство следва да се „извърши по реда на ГПК само с писмени доказателства”. С оглед на казаното Върховният касационен съд не намери да са налице данни за наличието на касационното основание по чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК. ІV. При правилно установената фактология, съдебните инстанции са приели, че осъдената е осъществила престъпния състав на чл. 212, ал.1 от НК. Изложени са пространни съображения за достигането до този правен извод, подкрепен и с позоваване на задължителната съдебна практика (Постановление № 8/1978 г. на ВС относно документната измама). Безспорно вярно е, че документната измама по чл. 212 от НК винаги предполага използването на порочен документ (с невярно съдържание, неистински или преправен). От друга страна, за осъществяването на състава по чл. 212, ал.1 от НК не е достатъчно да се констатира, че има порочни документи. Необходимо е да се разкрие функцията на документа, използван като средство при осъществяване на документната измама – да създаде привидно правно основание за разпореждане с имущество от страна на лицето, имащо фактическа власт върху предмета на посегателство. Иначе казано, когато един документ не изпълнява тази функция в механизма на престъплението, то не става дума за документна измама, а за обикновена. В конкретния случай и при приетите факти, съдебните инстанции не са занимали обстойно с ролята на порочния документ (запис на заповед, на който е придаден вид, че е издаден от свидетелката Ф. в полза на К. и Т.) – създава ли привидно правно основание за разпореждане с имущество или умело е използван от осъдената само за да формира и затвърди у свидетелите К. и Т. неверни представи за определени обстоятелства – че е брокер към общината, че работи в насока те да придобият общински жилища на преференциални цени по европейски проекти (виж мотиви към присъда л. 13 и сл., съответно мотиви към решение – л. 37 от делото) и така да предизвика съответното поведение на измамените. Изложеното в този пункт обаче не позволява намеса на касационната инстанция. Наличието на съставомерно деяние (обикновена измама), инкриминирано от обвинителните факти, съчетано с предходното осъждане на осъдената Г. за престъпление по чл. 209, ал.1 от НК (това с присъда от 07.07.2009 г. по НОХД № 14488/2008 г., влязла в сила на 23.07.2009 г., справка съдимост, приложена към първоинстанционното дело), би довело до правна квалификация по чл. 210, ал.1, т. 4 от НК. Обвинение за такова престъпление обаче не е имало, а принципът за неутежняване на обжалващия подсъдим (подалия искане осъден) не дава възможност да се извършат процесуални действия, насочени към по – тежко наказуемо престъпление. Последно посоченият престъпен състав предвижда наказание лишаване от свобода от една до осем години, а предвидената санкция в чл. 212, ал.1 от НК, към времеизвършване на престъплението (ДВ, бр. 10/1993 г.), е до осем години лишаване от свобода. Тоест, съобразно критериите, дадени в ТР № 57/84 г. на ОСНК (виж т. І от съобразителната му част), престъплението по чл. 210, ал.1, т. 4 от НК е по - тежко наказуемо престъпление. Казаното не може да послужи и за оправдаване на осъдената Г., защото категорична е практиката на ВКС, че деянието, предмет на обвинението, не следва да е престъпление въобще, за да последва оправдаване на дееца. V. По доводите за явна несправедливост на наложеното наказание. При индивидуализиране на наказанието първата инстанция е посочила, че в санкционната част на чл. 212, ал.1 от НК е предвидено наказание лишаване от свобода от две до осем години и в тези рамки, съобразно наличните отегчаващи и смекчаващи обстоятелства наказанието на осъдената следва да се определи малко над средния размер (виж мотиви към присъда, стр. 21). Този извод е утвърден и от въззивния съд. Посоченото ясно очертава, че предходните инстанции изобщо не са съобразили, че специалният минимум на санкцията, предвидена в чл. 212, ал.1 от НК (от две до осем години лишаване от свобода), е въведена едва със ЗИДНК – ДВ, бр. 26 от 2010 г.. Престъплението е осъществено в периода м. юли 2009 г. – 04.08.2009 г., когато санкцията предвидена в чл. 212, ал.1 от НК, както вече се каза, е до осем години лишаване от свобода. Приложимият закон е този, действал към времеизвършването на престъплението и предвиждащ санкция без специален минимум. В тези рамки е следвало да се индивидуализира наказанието. Ето защо като се съгласява със съображенията на предходните инстанции за относителната тежест на смекчаващите и отегчаващите обстоятелства, ориентиращи налагане на наказание около или малко над средния размер на предвиденото в закона, Върховният касационен съд намери, че в рамките на приложимия закон наказанието, което следва да се определи на осъдената, е четири години и шест месеца лишаване от свобода. Предвид изложеното и на основание чл. 425, ал.1, т. 3 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ по реда за възобновяване на наказателните дела влязлото в сила решение № 368/12.03.2012 г. на Софийски градски съд, постановено по ВНОХД № 5587/2011 г., с което е потвърдена изцяло присъдата от 03.10.2011 г. на Софийския районен съд, по НОХД № 6408/2010 г. по описа на този съд, като НАМАЛЯВА наложеното на осъдената Л. Й. Г. наказание на четири години и шест месеца лишаване от свобода. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.