9 Р Е Ш Е Н И Е № 97 София, 17.01.2020 година В И МЕ Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, ТК, първо търговско отделение, в съдебно заседание на тридесети септември две хиляди и деветнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ:РОСИЦА БОЖИЛОВА ВАСИЛ ХРИСТАКИЕВ При участието на секретаря: А. Йорданов изслуша докладваното от съдията Ел. Чаначева т.дело № 2436/2018 година, за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл.290 ГПК. „Космонавт 11„ ЕООД, [населено място] е подал касационна жалба против решение № 1068 от 02.05.2018 г. по гр.д. № 113/2018г. на Софийски апелативен съд Касаторът, чрез пълномощникът си –адв. А. К. е поддържал оплаквания за нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 281, т.3 ГПК. По –конкретно e изложено разбирането за неправилност на решението, поради приетото от съда за неоснователност на предявеният иск, независимо от установеното, че с влязъл в сила съдебен акт било доказано, че ответникът е действал недобросъвестно при подаване на заявката за регистрация на търговската марка „ Космо”. Така страната е обобщила, че от материалноправна гледна точка е налице както недобросъвестност, така и умишлено противоправно поведение, като по този начин е доказана вредата, изразена в пропусната полза – нереализирани възнаграждения от продажба на продуктите с марката „Космо”. Касаторът подробно е развил разбирането си относно характера на производството окачествявайки го като „специален деликтен състав”, чиято „конструкция” може да бъде удовлетворена единствено по реда на ЗМГО, като специален закон, уреждащ подобни правоотношения. Ответникът по касация – „Десислава - 90” ЕООД, [населено място] не е заявил становище. Върховният касационен съд, състав на първо търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното: С решение №1068 от 02.05.2018г. по т.д. № 113/18г. състав на Софийски апелативен съд е потвърдил решение №2099 от 10.11.2017г. по т.д. № 1441/2017г. на Софийски градски съд, с което са били отхвърлени, предявените от „Космонавт 11” ЕООД, [населено място] против „ Десислава-90”ЕООД, [населено място] искове, квалифицирани от съдилищата по чл.76,ал.`1, т.2, т.3 и т.4 вр. чл. 76а вр. чл.13,ал.1, т.1 ЗМГО. За да постанови този резултат, въззивният решаващ състав е приел, че първостепенният съд се е произнесъл по нередовна искова молба, с оглед противоречието между обстоятелствена част и петитум – в обстоятелствената част липсвало твърдение, че ищецът е притежател на регистрирана марка, а в петитума се търсела защита на такава. Съдът, обаче, е счел, че тази нередовност е отстранена с въззивната жалба, с която ищецът е обосновал правният си интерес от воденето на исковете, с оглед заявеното от него, че като притежател на нерегистрирана търговска марка, която използва в търговската си дейност на територията на страната и с оглед проведен успешно иск по чл. 26 ЗМГО има аналогични права с тези на притежател на регистрирана търговска марка. С оглед така приетото за уточнение на исковете, съдът е изложил мотиви, че е сезиран редовно, като изявлението на въззивника в жалбата е преценено като несъставляващо изменение на иска, и като еднакво фактическо съдържание на разгледаното от първостепенния съд, поради което и делото е обсъждано по реда на инстанционния контрол, с оглед преценката за допустимост на направеното с жалбата уточнение, изведено от него от възможността да проведе пред себе си производството по чл.129 ГПК. Решаващият състав е отграничил предмета на своето произнасяне, сведен до въпроса, относно това- дали фактическият маркопритежател разполага със същата закрила, както и маркоприетежателят, надлежно регистрирал търговската марка. Съдът е достигнал до извода, че фактическият ползвател на марката не е материалноправно активно легитимиран да предяви исковете по чл.76 ЗМГО, тъй като не може да ползва защита, призната само на регистриралия надлежно марката и а в процесния период, собственик на марката / заличена в последствие, макар и с обратна сила/ бил ответника, а не ищеца.Така е направен извод, че правото на специален ред на защита на марка възниква само след нейната регистрация. Мотивирано е още, че в исковата молба не се твърди конкретно нарушение, което да е било извършено след надлежна регистрация на марката от ищеца, поради което и не следвало да се обсъжда в тази връзка основателността на исковете по отношение на негово защитимо право. Отречена е и възможността влязлото в сила решение да установява както недобросъвестност, така и вреда през процесния период, тъй като според състава това решение установявало само, че ответникът е действал недобросъвестно при заявяване на марката. С определение № 251 от 15.05.2019г. на ВКС, І т.о., въззивното решение е допуснато до касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК по въпроса: „Дължи ли притежателят на недобросъвестно заявена търговска марка обезщетение на лице, притежател на нерегистрирана сходна или идентична марка, която е била използвана по-рано в търговската дейност на притежателя й.” По поставеният въпрос ВКС, в настоящият си състав, приема следното: Субективното право върху търговска марка може да бъде определено като призната и гарантирана от правна норма възможност за носителя му да използва дадена търговска марка в законово лимитирани предели. Правото върху търговска марка / като всяко право върху интелектуална собственост / принадлежи към категорията на абсолютните субективни права. Обективното право върху търговската марка е онази съвкупност от правни норми, която регламентира регистрацията на търговските марки, използването им и защитата на придобитите права. Правото върху марка съгласно чл.10,ал.1 ЗМГО, както и чл.6 Регламент / ЕО/ №207/2009г. на Съвета относно търговската марка на общността /РТМО/се придобива чрез регистрация на марката. Или и ЗМГО и РТМО утвърждават основния принцип, че както на територията на Република България, така и на територията на общността, правото върху марка се придобива само чрез регистрация. Това разбиране е застъпвано последователно в международните договори, третиращи проблематиката на търговската марка / ратифицирани от Р България/ - така – Парижката конвенция за закрила на индустриалната собственост, Мадридска спогодба за международна регистрация на марките и актовете свързани с нея, Маракешко споразумение за създаване на Световна търговска организация, Споразумение за свързаните с търговията аспекти на интелектуалната собственост/ Споразумение за ТРИПС/, Ницка спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марките, Виенска спогодба, учредяваща международна класификация на образните елементи на марката, Женевски договор за правото в областта на търговските марки / с нова версия – Сингапурски договор/. Присъединяването на България към Европейския съюз въвежда в националната правна уредба и разрешенията на общностното право в областта на търговските марки, чрез транспониране на съответните норми. Еднозначно и последователно и европейското право, третиращо материята на търговската марка, разглежда и урежда изключително правата и защитата върху регистрираната марка. Още с първата Директива №89/104/ЕИО за сближаване законодателствата на държаните –членки относно марката е прието, че като единствен начин за придобиване на търговска марка е нейната регистрация. С последващите регламенти не е отстъпено от това разбиране. Така например с регламент №40/94 за търговска марка на общността е въведена единна регистрация на марката, важаща едновременно на територията на всички страни членки на общността. Това е основният регламент на Съвета относно търговската марка на общността и доразвиването на тази материя, както в редица други актове на ЕС, така и в съдебната практика на СЕС, се основават на разгледания вече принцип за възникване на правото върху марка – а именно – нейната регистрация. Основното положение, установено от цитираната уредба е свързано с правилото, че регистрацията на европейска марка има действие на територията на Р България, както ако се касае за национална регистрация. По същият начин европейските заявки имат ефекта на национални заявки в българското Патентно ведомство по смисъла на Регламента. Или обобщено, всеки заявител за европейска регистрация или притежател на европейска марка, може по всяко време да поиска при европейската служба, преобразуване на заявката или регистрацията в национална заявка и в този случай искането се препраща до националните ведомства, а съответно самата европейска регистрация има силата на национална регистрация във всички държави – членки. Или установеният режим на закрила, с оглед тази уредба, има за предмет надлежно регистрираната марка. Българското национално законодателство също споделя този принцип.Чл.1 ЗМГО определя обхвата и действието на специалния нормативен акт с изключително установена лимитивност – като акт уреждащ условията, реда за регистрация на марката и географските означения, правата произтичащи от нея и защитата на тези права. Субект на правото върху търговска марка е това лице, на което законът признава възможността да упражнява всички или отделни правомощия, произтичащи от регистрация на марката, а използваният от законодателя термин „притежател на марката” се обсъжда именно с това съдържание. Този извод се налага от чл.10,ал.1 и 2 ЗМГО изрично определящ, че правото върху марка се придобива чрез регистрация от лицето, което първо е подало заявка за това. Допълнителен аргумент за необходимостта от надлежна регистрация е, че отделните правомощия, произтичащи от правото на марка, не възникват едновременно а сукцесивно - едни от момента на заявяването за регистрация, други от момента на регистрацията, а трети от датата на публикацията на тази регистрация в официалния бюлетин на Патентното ведомство. Или, следва да се приеме, че защитата на правото на мрака съставлява правна последица от надлежната й регистрация. Чл.75 ЗМГО изрично лимитира активната легитимация на лицата, които могат да търсят адекватно защита на така възникналото изключително право, чието съдържание, определено в чл.13 ЗМГО може да бъде защитено и с иска по чл.76 ЗМГО. Или активната материалноправна легитимация принадлежи на надлежно регистриралия марката, съобразно изискванията на наложената национална система за регистрация, когато определя носителя на национална марка. С оглед правната същност на изключението от даден принцип, като правна категория, се извежда необходимостта то да е строго ограничено и разграничено, а нормите, които го уреждат да не се тълкуват разширително, а стеснително-т.е подлежат на тълкуване само дотолкова, доколкото не накърняват основното правило. В разглеждания случай, тези изключения от разгледания принцип са изрично и изчерпателно уредени и се свеждат до общоизвестните марки- които са марки, правото върху които се признава на база фактическо използване, както и нерегистрираните марки, които се признават за по-ранно право, но само при основанията за подаване на опозиция- в този смисъл чл.52,пар.1, б.”б” от Регламент №207/2009г., предвиждащ изрично изключението- при създаване на възможност, този който ползва марката в дейността си, да иска регистрираната при недобросъвестност на заявителя марка да бъде заличена / в този смисъл нормата на чл.26,ал.5, т.2 ЗМГО / . С решение №195 от 31.01.2018г. по т.д. №370/17г., състав на ВКС, І т.о. е определил дефинитивно понятието „действителен притежател на марка” по смисъла на чл.26, ал.5, т.2 ЗМГО, а именно – този, който реално ползва в търговската си дейност незащитен от него за територията на страната знак,извършвайки действия със стоки и услуги, с които се афишира като притежател на търговска марка без юридически да е признат за такъв. Със същото решение, обаче, изрично е мотивирано, че понятието „ действителен притежател на марката” по смисъла на цитираната норма не е идентично с понятието „собственик на марката”, придобил права върху нея, чрез регистрацията й по надлежния ред, а следва да бъде тълкувано в смисъл на правен субект, който фактически ползва в търговската си дейност за обозначаване на негови стоки или услуга знак, идентичен или сходен на заявения такъв за регистрация като търговска марка от лицето по чл.26,ал.3, т.4 ЗМГО. Така съставът на ВКС е извел активната материалноправна и процесуалноправна легитимация на фактическия маркопритежател, съобразно цитираната изрична разпоредба за предявяване на иска по чл.26,ал.3, т.4 ЗМГО. Следователно, националния специален закон/ ЗМГО/също разглежда изключенията, но ги извежда изрично, чрез нормативното им отграничаване, а не като правило, игнориращо целта и смисъла на закона, чрез разширяване на неговия субективен и обективен обхват. Доколкото, както вече бе мотивирано, по отношение на изключенията принципно се прилага стриктно установеното в правната норма, която не може да бъде тълкувана разширително, то и това изключение, макар и допускащо защита на нерегистрираната, фактически използвана марка, налага извод за това, че тази защита при успешното провеждане на иска по чл.26, ал.3, т.4 ЗМГО се свежда единствено до правните последици, очертани в чл.26 ЗМГО- т.е. правото на фактическия маркопритежател да иска заличаване на недобросъвестно регистрираната марка. Същият обаче не разполага / именно поради липсата на изрично предвидена от законодателя възможност/ с цялата защита, с която разполага надлежно упражнилия правото да регистрира марка. Следователно,същият не разполага с възможност да предяви иска по чл.76 ЗМГО, отречена изрично и от чл.75 ЗМГО. Поради това, не е налице и празнота в закона – елемент от фактическия състав на чл.46, ал.2 ЗНА, като правна техника за преодоляване на неуредените случаи. Неприложимостта на правните способи за попълване на празноти в правото е обоснована и фактически, тъй като аналогията на закона е възможна само ако е налице правна норма, която се отнася до юридически факти притежаващи общи признаци, с тези които не са уредени изрично – арг. чл.46, ал.2 ЗНА, какъвто както вече бе мотивирано, не е разглежданият случай. От изложеното следва, че пътят на искова защита по специалния ред на ЗМГО е неприложим при търсена защита на правата върху използвания знак от фактическия ползвател на марката. Доколкото, обаче, от недобросъвестността на заявяването на марка, за която заявилият знае, че е притежавана фактически и използвана от друг правен субект, могат да произтекат вреди и по принцип недобросъвестността може да бъде деликтно поведение, то общовалидният принцип, основан на деликтното право- търпящият вреда да може да иска нейното обезщетяване, съставлява възможен и допустим ред за осъществяване на гражданскоправна защита, чрез предявяване на друг иск. Деликтната отговорност е едно от обезщетителните правни средства, с които този, който твърди вреда от чуждо неправомерно поведение може да иска нейното възмездяване по общия ред. Така по отношение специалния ЗМГО/ макар и по повод различен иск/ е и приетото в мотивите на т.1 на ТР ОСТК №1/08г., относно реда за защита на права, незащитими по специалния ЗМГО, изведени от приложимите към този момент Директива 89/104/ЕИО, Директива 2008/95/ЕО и Директива 2004/48/ЕО, определили защитата на правото на марка, както по специалния ред, така и по общия, чрез съществуващата национална уредба на гражданската отговорност. С оглед така установения различен режим на реализиране отговорността за нарушение на правото върху марка и ясното диференциране в мотивите на ТР ОСТК №1/12г.между нарушенията на отделните правомощия, включени в съдържанието на правото на марка и исковете, с които маркопритежателя може да защити правата си, в т.6 ВКС, ТК изрично е обърнал внимание на съдилищата за необходимостта от ясно и изчерпателно разглеждане на фактите и обстоятелствата, съобразно които да бъде определена правната квалификация на претенциите и съответно да бъде очертан предмета на делото, както и свързаният с него предмет на доказване. С оглед изложеното, по поставения правен въпрос следва да се приеме, че този, който недобросъвестно е заявил търговска марка дължи обезщетение на лицето, използващо по-рано от него в търговската си дейност нерегистриран сходен или идентичен знак , съобразно претърпяната вреда, по общия ред, а не чрез специалните искове по ЗМГО. По съществото на касационната жалба Определяне на правната квалификация на иска е дейност на съда по приложение на закона. В този смисъл, изцяло в дискреция на решаващият състав е да изведе от обстоятелствената част и петитума на исковата молба надлежната правна квалификация на заявените претенции. В случая, въззивният съд е извършил преценка за сезиране с иск по чл.76 ЗМГО, като е приел, че въпреки констатираната от него нередовност на исковата молба, въззивникът със своята жалба срещу поставеното от първостепенния съд решение е отстранил тази нередовност, изяснявайки за съда вида на иска, който се предявява, с оглед заявеното от ищеца противоправно поведение на противната страна. Така е достигнал до извода, че упражненото право на защита от страна на ищеца, определящо активната му материалноправна легитимация се основава на фактическото му използване на нерегистрирана през процесния период търговска мрака, изведено от твърдението му, че има всички права на маркопритежател и съответно може да ги упражни за времето, през което е била регистрирана недобросъвестно от ответника марката, с предявяване на иска по чл.76 ЗМГО, като влязлото в сила решение по чл.26 ЗМГО, според въззивника може успешно да замества елементи от фактическия състав на предявения иск. С оглед така изяснения предмет на спор и изрично поддържаното за търпяни вреди от това поведение на ответника, въззивният съд, въпреки че е достигнал до изводите направени от настоящият състав във връзка с разрешаване на постановения правен въпрос, не е съобразил, че липсата на твърдяна активна легитимация по чл.76 ЗМГО, както с исковата молба, така и с уточненията, които съдът е извел от въззивната жалба не допуска такава квалификация на предявения иск. Първостепенният съд е бил сезиран с искова молба на „Космонавт 11 ”ЕООД против „Десислава-90 ЕООД, като в обстоятелствената й част са изложени данни за това, че ищецът използва в търговската си дейност знак, който не е регистриран по надлежният ред от него, а е бил регистриран от ответника по спора недобросъвестно, от което ищецът твърди да са произтекли вреди, изразени в пропуснати ползи за периода от регистрация на марката до момента на нейното заличаване, в резултат на успешно проведено производство по 26,ал.3,т.4 ЗМГО. С оглед тези обстоятелства, ищецът е претендирал обезщетяване на така определените вреди, като с петитума е претендирал още и да бъде преустановено нарушението на правата му върху марката за същият период / вече изтекъл и към който е поддържано правото върху марката в лицето на ответната страна/ - петитум неотносим към така заявените факти, с оглед обстоятелството, че третира изминал спрямо регистрирането на марката на ищеца период. Т.е. и обстоятелствената част и петитума са навеждали на иск за непозволено увреждане, след като ищецът е твърдял, че е претърпял вреди от противоправно поведение на ответника през изтекъл период от време, през което същият недобросъвестно е бил носител на право върху фактически използвана от него марка.Налага се извод, че решаващият състав е разглеждал основание за търсената защита, за което липсват фактически твърдения от страна на ищеца - т.е. не е предявен такъв иск, с оглед заявеното, че ищецът не разполага с права върху марка за процесния период. Следователно,изведеният, включително и след обсъждане на изложеното във въззивната жалба иск по чл.76 ЗМГО, предполага разгледан от съда, различен от заявения фактически състав, чиито осъществени, респективно неосъществени юридически факти определят основателността му. Като е разгледал друг фактически състав, съдът се е произнесъл по иск, различен от заявения, а не е разгледал предявения, което е направил и първостепенния съд, дал също правна квалификация на претенциите по чл.76 ЗМГО и съответно разгледал непредявен иск, въпреки, че изрично е посочил, че ищецът не разполага за процесния период с право върху марката, правата, върху която счита, че са нарушени и основание за ангажиране отговорността на ответника. Следва да се отбележи още, че неяснотата във фактическите обстоятелства, като твърдение на ищеца, обосноваващи неговото основание за повдигане на правния спор се отстранява само по реда на чл.129 ГПК, т.е.ако съставът/ както въззивният, така и първостепенният/ не е могъл да подведе твърденията на страната под съответния фактически състав, могъл е да ги изясни по посочения ред. Разгледаното несъответствие между предявения иск и разгледания от съдилищата води до извод за недопустимост на постановения съдебен акт на възивния съд и съответно на потвърденото с него решение на първостепенния, чиято правна последица е обезсилване на решението, съобразно чл.293, ал. 4 вр. чл.270,ал.3 пр. посл. ГПК и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Водим от гореизложеното Върховният касационен съд, състав на първо търговско отделение Р Е Ш И : ОБЕЗСИЛВА решение № 1068 от 02.05.2018 г. по гр.д. № 113/2018г. на Софийски апелативен съд и потвърденото с него решение № 2099 от 10.11.2017г. по т.д. 1441/2017г. на Софийски градски съд ВРЪША делото за ново разглеждане от Софийски градски съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: