Р Е Ш Е Н И Е № 88 С о ф и я, 10 февруари 2012 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ПЪРВО наказателно отделение, в съдебно заседание на 06 ф е в р у а р и 2012 година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ КАПКА КОСТОВА при секретар Румяна Виденова и в присъствието на прокурора Атанас Гебрев изслуша докладваното от съдията Николай Дърмонски касационно наказателно дело № 3161/2011 година. Производството е по реда на Глава тридесет и трета на НПК. Образувано е по искане от осъдения Г. Д. Р. от [населено място], област Р., в момента в затвора П., на основание чл.420, ал.2 от НПК и има за предмет влязлото в законна сила решение от 27.10.2011 г., постановено по ВНОХД № 221/2011 г. от окръжен съд-София, което се атакува с доводи по чл. 422, ал.1, т.5, вр.чл.348, ал.1, т.1 и 3 от НПК. Иска се отмяна на съдебния акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава становище за неоснователност на искането. Осъденият Г. Р., лично и чрез процесуалния си представител адв.Т.И. от САК моли искането да бъде уважено по изложените в него съображения. Гражданският ищец ЕТ П., редовно призован, не се явява и не е взел отношение по искането. Върховният касационен съд разгледа направеното искане в пределите на правомощията си по чл.425 НПК и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда № 2 от 21.01.2010 г., постановена по НОХД № 160/2009 г. на районен съд-Е. П. отговорността на Г. Д. Р. от [населено място], област Р., в момента в затвора П. е ангажирана за извършено на 08.10.2008 г. в Е. П., в качеството си на длъжностно лице – барман, престъпление по чл.202, ал.2, т.2 вр.чл.201, ал.1 вр.чл.29, ал.1, б.”а” и „б” от НК и при условията на чл.54 от НК му е наложено наказание от 3 години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален строг режим в затвор. Осъден е да заплати на гражданския ищец Д. П., в качеството му на едноличен търговец, сумата 320 лева като обезщетение за причинените му имуществени вреди от престъплението, като искът до пълния му размер от 750 лв е отхвърлен като неоснователен. Присъдата е била обжалвана от подс.Р. заради наличие на всички основания за неправилността й и искане за отмяната й, според изразеното в пренията пред въззивната инстанция – за оправдаването му по предявеното му обвинение. С решението си от 07.10.2010 г. по ВНОХД № 570/2010 г. Софийският окръжен съд е потвърдил изцяло първоинстанционната присъда. По искане на осъдения Р., подадено на основание чл.420, ал.2 от НПК, с решение № 146 от 22.03.2011 г. по н.д. № 39/2011 г. ВКС-ІІ н.о. е отменил въззивното решение по реда за възобновяване на наказателни дела и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд с указания по правилното прилагане на материалния закон. При новото разглеждане на делото с решение от 27.10.2011 г. по ВНОХД № 221/2011 г. Софийският окръжен съд е изменил първоинстанционната присъда, като е преквалифицирал деянието на Р. в престъпление по чл.206, ал.3 вр.ал.1 вр.чл.29, ал.1, б.”а” и „б” от НК и при условията на чл.54 от НК му е наложил същото наказание от 3 години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален строг режим в затвор. Присъдата е потвърдена в останалата част. В искането на осъдения Р. от 18.11.2011 г. се навеждат наново като основания за възобновяване на наказателното дело допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при разглеждане и решаване на делото и неправилното приложение на материалния закон, като се прави същото искане за отмяна на въззивното решение и оневиняването му по предявеното обвинение, със съответните последици от това. В писмено допълнение към искането служебният му защитник адв.Т.И. доразвива доводите, като навежда и такива за явна несправедливост на наложеното му наказание (което ново основание е допълнено към саморъчно изготвеното искане и от осъдения в 6-месечния срок по чл.421, ал.3 от НПК) и алтернативно се претендира още връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд или намаляване на размера на наложеното на Р. наказание. Върховният касационен съд, Първо наказателно отделение намира, че искането за възобновяване е направено в срока по чл.421, ал.3 НПК, от страна, имаща право на такова искане съгласно чл.420, ал.2 НПК и има за предмет въззивно решение, неподлежащо на проверка от касационната инстанция, поради което е процесуално допустимо. Разгледано по същество, искането е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНО. За разлика от изложените от осъдения Р. оплаквания за съществени процесуални нарушения относно липсата на разпит на лицето А. А. и приобщаването на показанията на св.М., на които е даден отговор в предишното отменително решение на ВКС-ІІ н.о., защитникът му акцентира на доказателствения им анализ от съда, намирайки го в разрез с разпоредбите на чл.14, чл.305, ал.3 и чл.339, ал.2 от НПК до степен да не е даден отговор на въпроси, имащи съществено значение за правилното приложение на правото, но доводите му не държат сметка за изложените както в предишното касационно решение указания по приложимото право, така и за пространните съображения на въззивния съд по правно релевантните факти и правната им трактовка. С приемането на новата Конституция на РБ през 1991 г. и настъпилите промени в частното право бяха извършени промени в наказателното право за адекватна защита на имуществото на лицата, включвайки нови състави на имуществени престъпления, с които се засяга съществено не само правото на собственост, но и някои други имуществени права, имащи вещен или облигационен характер. Още с измененията на НК през 1993 г. законодателят отстрани донякъде нееднозначното тълкуване на понятието имущество по смисъла на НК, не само до разбирането за съвкупност от права и задължения, но то се използва идентично с понятието вещи ( аргумент и от чл.218в от НК, визиращ престъпленията кражба, обсебване, измама, изнудване, по чл.216 и чл.217, чл.212, чл.213 от НК и други), включително и за парите като родово определени, заместими движими вещи, на които законът е признал функцията на общ изразител на стойност и на платежно средство. Това е необходимо да се отбележи, доколкото защитникът на осъдения претендира (позовавайки се индиректно на изоставена практика на ВКС) алтернативно деянието да се преквалифицира в престъпление по чл.217 от НК. Обсебване е налице, когато лице (вкл. и „длъжностно”, но вън от кръга на служебните му правомощия) получи на някакво правно (определено конкретно - било по силата на договор, устно разпореждане или фактическо предаване) основание чуждо имущество (вкл.парични средства) да го владее или пази, но извърши с него неправомерен акт на имуществено разпореждане в свой личен или чужд интерес, като по този начин манифестира недвусмислено промяната на отношението си към него като към свое. В този смисъл са и ТР № 50/1980 г. и ТР № 81/1985 г. на ОСНК на ВС, тълкуващи разграничението му от длъжностното присвояване. Обратно, когато деецът осъществи нерагламентиран достъп до чужди движими вещи, които не са му предоставени да владее или пази и се разпореди с тях без съгласието на владелеца или държателя им, ще е налице кражба, а не обсебване. За разлика от обсебването, престъплението по чл.217 от НК се характеризира с особености на субекта и изпълнителното деяние, разграничаващи го от останалите имуществени посегателства като действия на упълномощено пред външния свят лице, изразяващи се в умишлено (съзнателно) ощетяване на поверено му за пазене и управление чуждо имущество, на каквито обстоятелства обаче не индицира конкретиката по настоящото дело ( виж и решение № 1/27.01.2005 г. по к. д. № 8/2004 г. на КС). Същественото е, че при обсебването движимите вещи неправомерно се присвояват от дееца, докато при злоупотребата с доверие лицето, комуто чуждо имущество по функционални задължения или по пълномощие е предоставено за пазене или управление, съзнателно извърши акт на юридическо или фактическо разпореждане (противоречащо на законните интереси на упълномощителя, извън действие на присвояване в свой или чужд интерес) и обективно причини или застраши от щета патримониума на собственика, без за довършване на престъплението да е необходимо реално такава да е настъпила. Или, при обсебването пряко се посяга върху собствеността на движимата вещ, докато при престъплението по чл.217 от НК се създават ограничения или тежести за чуждото имущество, без да касае конкретно определена движима вещ или недвижимост, от което обективно могат или последват щети в патримониума на собственика му. В случая, съобразно установената в обекта (хотел с ресторант „Диволи”) на св.П. практика на осъдения Р. като изпълняващ длъжността барман в ресторанта фактически са му били връчени пари за нощувки на св.М. и колегите му в размер на 320 лева, които той е следвало да отчете на следващия ден, но като е напуснал работата и квартирата, ги е присвоил. С тези си действия той категорично е демонстрирал намерението си да ги свои, а не просто е злоупотребил с доверието на работодателя си, поради което правилно и законосъобразно е осъден за осъществяване на състава на престъплението по чл.206 от НК, квалифицирано като опасен рецидив заради миналите му осъждания съобразно изискванията на чл.29 и 30 от НК. ВКС намира, че въззивният съд е изпълнил указанията, дадени в отменителното решение на предишния касационен състав, като е отстранил допуснатото съществено процесуално нарушение, довело до ограничаване правото на защита на осъдения, изпълнил е в пълнота задълженията си по чл.339, ал.1 и 2 от НПК, като е изложил убедителни съображения въз основа на кои доказателствени материали приема за установени фактите от кръга на чл.102 от НПК и е дал отговор на всички доводи на страните за и против предявеното на осъдения Р. обвинение, като е приложил правилно материалния закон, приемайки фактическите обстоятелства да са изпълнили с нужното съдържание състава на престъплението по чл.206, ал.3 вр.ал.1 вр.чл.29, ал.1, б.”а” и „б” от НК, в каквото е преквалифицирал инкриминираното деяние, отстъпвайки от разбирането на първоинстанционния съд да е било осъществено престъпление по чл.202, ал.2, т.2 вр.чл.201 вр.чл.29, ал.1, б.”а” и „б” от НК. Поради това не са налице основанията по чл.422, ал.1, т.5 вр.чл.348, ал.1, т.1 и 2 от НПК за отмяна по реда за възобновяване на наказателни дела на атакуваното възззивно решение и не следва да бъде уважавано искането за оправдаване на осъдения или за връщане на делото за ново разглеждане от въззивния съд. Касационния съд намира, че следва да бъде уважено оплакването за явна несправедливост на наложеното на Р. наказание от 3 години лишаване от свобода, което същият търпи ефективно в затвор при строг режим. Съобразени са били от окръжния съд само миналите му осъждания извън квалификацията на деянието, като отегчаващо обстоятелство, както и „не малкия размер” на присвоената сума, но като не са отчетени редица други обстоятелства, имащи характера на смекчаващи отговорността му – трудовата му ангажираност, сериозното редуциране на вредата за търговеца от удържаните от Р. и фактическата му съпруга св.А. като гаранция 200 лева (които твърдения не са оборени от ЕТ), създадените от св.П. условия за осъществяване на деянието поради липса на рецепционист на хотела, който да е материално-отговорно лице за дължимите от гостите суми за наетите стаи за нощувка, както и с назначаването на Р. на работа в ресторанта, без събиране на данни за съдебното му минало. Всички тези обстоятелства дават основание на касационния състав да приеме, че в случая и минимално предвиденото за обсебването наказание от 3 години лишаване от свобода се явява прекомерно тежко на извършеното от осъдения, поради което наказанието му е следвало да бъде определено при условията на чл.55, ал.1, т.1 от НК под този законов минимум, а именно на 2 години лишаване от свобода. И с това наказание ще се постигнат целите както на специалната, така и на генералната превенция и в тази насока въззивното решение следва да бъде изменено съобразно правомощията на ВКС по чл.425, ал.1, т.3 вр.чл.422, ал.1, т.5 вр.чл.348, ал.5, т.1 вр.ал.1, т.3 от НПК. Поради изложените съображения и на основание чл.425, ал.1, т.3 от НПК, Върховният касационен съд – Първо наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ по реда за възобновяване на наказателни дела влязлото в законна сила решение от 27.10.2011 г., постановено по ВНОХД № 221/2011 г. от окръжен съд-София, като НАМАЛЯВА размера на наложеното на осъдения Г. Д. Р. от [населено място], област Р., в момента в затвора П., наказание лишаване от свобода от 3-три години на 2-ДВЕ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :