РЕШЕНИЕ №292 гр. София, 08 юли 2015 г Върховният касационен съд на Република България, I НО, в публично заседание на дванадесети юни през две хиляди и петнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ ЧЛЕНОВЕ: БЛАГА ИВАНОВА СПАС ИВАНЧЕВ при секретар Мира Недева, при становището на прокурора Мария Михайлова , изслуша докладваното от съдия Спас Иванчев наказателно дело № 757 по описа за 2015г. Производството е по чл.422 ал.1 т.5 от НПК. Направено е искане от осъденият Х. А. Р. за възобновяване на НОХД № 1061/2013г., на Районен съд - Кърджали. С присъда № 74/20.10.2014г. съдът от тази инстанция е признал осъденото лице Х. Р. за виновен в това, че през периода от 11.07.2008г. до 16.11.2009г. в [населено място], при условията на продължавано престъпление, в качеството си на длъжностно лице- управител на [фирма], в кръга на неговата длъжност, с цел да набави за себе си и за другиго- [фирма] имотна облага, е възбудил и поддържал заблуда у А. Л. А., А. Е. А. и Е. А. Х., че ще им продаде недвижими имоти и с това им е причинил вреда в размер на 66 427.47 лв., в особено големи размери, като за извършено престъпление по чл.211, пр.1-во вр.чл.210, ал.1, т.3 вр.чл.209, ал.1 вр.чл.26,ал.1 от НК му е наложил наказание от 3 години лишаване от свобода, което да се изтърпява при първоначален строг режим. С присъдата осъденото лице е оправдано по обвинението да съставлява особено тежък случай. Съдът е приложил чл.25 от НК, като е наложил общо наказание измежду настоящата присъда и присъди под № 89/26.04.2012г. по НОХД № 735/2011г. на КРС и под № 103/ 13.06.2013г. по НОХД № 595/2012г. на КРС от 7 години и 8 месеца лишаване от свобода при първоначален строг режим, с приспадане на изтърпяна част от наказанието по НОХД № № 735/2011г. на КРС. Съдът от първата инстанция е присъдил и направените по делото разноски в размер на 300лв. в тежест на осъденото лице. Присъдата не е обжалвана и е влязла в сила на 05.11.2014г. В жалбата се релевира като касационно основание нарушение на закона. Според осъденото лице нарушението е започнало с привличането му в качеството на обвиняем. Квалификацията била неправилна, тъй като не бил извършил престъпление по чл.209 от НК, при обсъждане на предпоставките по чл.211 от НК не било взето предвид чистото му съдебно минало. Претендира се и допуснато съществено нарушение на процесуални правила, тъй като не се правело разлика между отделните договори и сложността на строителното предприемачество, било отказано събирането на оневиняващи доказателства, като се посочва недопускането на строителна експертиза, която да установи степента на изграждане на отделните сгради и какви са направените разходи в тази връзка през периода. Иска се възобновяване на производството и отмяна на присъда № 74/20.10.2014г. по НОХД № 1061/2013г., на Районен съд – Кърджали, като делото се върне на досъдебна фаза или да бъде прекратено наказателното производство на основание чл.24 ал.1 т.1 от НПК. В съдебното заседание прокурорът от ВКП пледира ,че искането е допустимо, но по изложените в него съображения, се явява неоснователно. Било установено извършеното деяние и в тази връзка били събрани достатъчно доказателства, като били изяснени всички необходими обстоятелства, относими към предмета на доказване. Било допуснато нарушение на закона по отношение квалификацията на деянието по чл.210 ал.1 т.3 от НК, тъй като осъденият нямал качеството на длъжностно лице. Съдът от първата инстанция нарушил закона според прокурора, тъй като за да има квалификация по чл.211 от НК, следвало да са налице и двата кумулативна признака – деянието да съставлява особено тежък случай и да е в особено големи размери, като в случая имало оправдаване по отношение на едната предпоставка. Предлага на съда да измени квалификацията в такава по чл.210,ал.1 т.5 от НК, като с това нямало да се наруши правото на защита. Предлага също така да се съобрази и размера на наложеното наказание, тъй като по предложената квалификация наказанието е с минимум от една година , а по използваната – с минимум от 3 години. Осъденото лице се явява лично, представлява се от служебен защитник, който пледира искането да бъде уважено поради допуснато нарушение на процесуалните правила и на материалния закон. Осъденият по същество поддържа искането си, казаното от защитата си, като допълва, че при преценка за възобновяване и връщане на делото за ново разглеждане, следва да се приложи чл.43 от НПК. Заявява, че присъдата била потвърдена без никакви основания въпреки указания на ВКС. При последната си дума осъденото лице моли да бъде оправдан, а в случая на преценка за наличие на съществени процесуални нарушения иска делото да се върне за ново разглеждане в друг съдебен район. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното: Искането е процесуално допустимо, разгледано по същество, се явява частично основателно. По първото наведено съображение за нарушение на материалния закон касационната инстанция намира, че такова не е допуснато. Съдът от първата инстанция е установил фактите по делото чрез надлежни процесуални действия, събрани и проверени гласни и писмени доказателства, които са добросъвестно посочени в мотивите към присъдата. Съдът е подложил на последователен анализ свидетелските показания на заинтересованите свидетели, съпоставил ги е с установените писмени доказателства, отразяващи действия на осъденото лице по продажба на недвижимите имоти на други лица и с основание е отхвърлил защитната теза, настояваща за наличие на единствено и само гражданскоправни отношения между осъдения Р. от една страна и А. Л. А., А. Е. А., както и Е. А. Х. – от друга. В нито един момент осъденият Р. не е съставил и съответно представил договори за покупко-продажба на конкретни обекти от строящата се сграда на ул.“А. І-ви“ № 6 в [населено място] на тези трима пострадали, които да отговарят на проектите и действителното изпълнение. В нито един момент осъденото лице не е предприело действия по конкретизиране на обектите, които е поел задължение като управител на дружеството, чийто собственик е бил пак той, да продаде при заплащане на уговорената цена. Тази цена е била заплатена от пострадалият Е. Х., от другите двама пострадали е била заплатено периодично и вноски заплащане в продължение на дълъг период от време, но до индивидуализиране на предмета на договорените сделки така и не се е стигнало поради причина, намираща се единствено в поведението и намерението на осъденото лице.. Няма пречка облигационните отношения да се развиват успоредно с измамливите действия, от обективна страна те могат да съвпадат, както се и случва в подобни случаи. Съществената разлика е в субективното отношение на дееца към съвпадането на волеизявленията при сключване на сделката. При измамата в наказателен аспект деецът предварително не желае постигането на правомерния резултат, а желае само получаване на имотната облага, без да престира насреща каквото и да било, или пък в някои случаи престирането да е на незначителна стойност. В това се крие и съществената разлика между измамата по НК и гражданскоправната измама. При последната едната страна може да бъде заблудена относно съществени елементи на сделката, относно качества на вещта например, но априори не съществува намерение да не се сключи тази сделка, напротив- целта е да бъде заблуден купувача и съответно мотивиран да я сключи. При измамата , при която се използват привидно облигационни отношения, намерението да се достигне до сделка, изначално не съществува, а само желанието за придобиване на имотна облага във вреда на контрагента, в случая пострадалия. В тази връзка правните изводи на съдебния състав са съобразени със закона и напълно последователно открояват обективната и субективната страна на основния състав на престъпление по чл.209 ал.1 от НК, извършено при условията на продължавано престъпление. Всъщност, наличието на този институт (повтарящите се действия по причиняване на имотната вреда в един продължителен период от време, успоредно с поддържане на вече възбуденото заблуждение у пострадалите) демонстрира по нагледен начин изначалната липса на намерение за сключване на валидна сделка, която да породи исканите имуществени последици и опровергава защитната теза на осъденото лице за наличието само гражданскоправни взаимоотношения с пострадалите. Касационната инстанция намира, че законът не е нарушен с квалифицирането на деянието, извършено от осъденото лице по основния състав. Възражението за допуснато съществено процесуално нарушение се отнася до липсата на осъществен състав и повдигането в тази връзка на обвинение, тоест на несъставомерност на извършеното. В нито един момент от наказателното производство възможността за лично участие не е била ограничена, както за лична защита , така и от професионална такава. Възраженията на осъденото лице са взети предвид, анализирани са в съвкупността с останалите събрани и проверени доказателства, и мотивирано са отхвърлени. Изложените съображения са в съответствие с правилата на правната и формалната логика, безпристрастността на съдебния състав не е поставена под съмнение по време на производството, а заявеното неудовлетворение от местната подсъдност има само декларативен характер. Що се отнася до квалифициращите престъпния състав обстоятелства, следва да се отбележи, че една от двете хипотези на чл.211 от НК предвижда налагане на по- тежко наказание когато предмета на престъплението е в особено големи размери и деянието представлява особено тежък случай. Тези две предпоставки са кумулативно дадени и за да бъде осъществен квалифициран състав на престъпление по чл.211изр.1-во, пр.1-во от НК следва да са налице и двете. Решаващият съд е оправдал осъденото лице по обвинението деянието да представлява особено тежък случай, което е изисквало да се приеме, че макар и предмета на престъплението да отговаря на критерия по чл.211 от НК относно размера, при липсата на втората предпоставка осъществява само признака по чл.210, ал.1, т.5 от НК. Възприетото от решаващият съд приложение на чл.211 от НК съставлява нарушение на материалния закон, което налага възобновяването на делото в тази част и преквалифицирането на деянието от такова по чл.211 от НК в деяние по чл.210, ал.1, т.5 от НК. Това изменение е в полза на осъденото лице, тъй като предвижда приложение на по начало по-леко наказуем състав на престъпление. На второ място е от значение, че управляваното от осъденото лице дружество с ограничена отговорност е еднолично, тоест единствено той е и негов собственик. В чл.93 ал.1 б.“б“ от НК е дефинирано длъжностно качество на лицата, на които им е възложено да изпълняват със заплата или безплатно, временно или постоянно, ръководна работа или работа , свързана с пазене или управление на чуждо имущество в друго юридическо лице, какъвто е настоящия случай. Юридическото лице е деперсонифицирано, отделено от физическото лице и в това се състои смисълът на тази правна конструкция, за отделно и независимо участие в гражданския икономически оборот. Формално осъденото лице отговаря на посочения критерий, да е назначено като длъжностно лице- управител, в юридическото лице. Смисловото значение и употребения страдателен залог от законодателят при дефиниране на нормата – на длъжностното лице „да му е възложено“ изпълнението на конкретната длъжност, означава, че то търпи това действие, то му е възложено от друго физическо лице или колективен орган. В конкретния случай обаче тази длъжност му е възложена от самия него като едноличен собственик на капитала на дружеството и съвсем очевидно е, че законодателят не е имал предвид действията по възлагането да се извършват сам на себе си. Нарушението на материалния закон с квалифицирането на извършеното от осъденото лице деяние като престъпление по чл.211 вр.чл.210, ал.1 т.3вр.чл.209, ал.1 вр.чл.26, ал.1 от НК следва да бъде отстранено с възобновяване на делото в частта относно квалификацията на деянието, като то се преквалифицира в такова по чл.210, ал.1, т.5 вр.чл.209, ал.1 вр.чл.26 ал.1 от НК. Не се налага и възобновяване на наказателното производство и по отношение размера на наложеното наказание, независимо от необходимостта от преквалификация на деянието в по-леко наказуемо. При отчитане на предвидената в закона санкция по чл.210 ал.1,т.5 от НК касационната инстанция прие, че отмереното наказание се явява справедливо наложено, значително под средния размер, с отчитане на смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства. Последните могат да бъдат откроени в упоритостта при извършване на престъпното деяние, отрицателните характеристични данни, проявяващи се при оценка на юридическия статус на дееца и превръщането на измамливите действия в такива по занятие, вместо строителното предприемачество да бъде такова. По тези съображения касационната инстанция намери, че в пределите на искането за възобновяване и правомощията на касационната инстанция, следва да възобнови производството само в частта относно квалификацията на деянието, което е в полза на осъдения, в останалата част искането следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл.425, ал.1, т.3 вр.чл.422, ал.1, т.5 вр.чл.348, ал.2, вр.ал.1, т.1 от НПК, Върховният касационен съд, І-во наказателно отделение, РЕ Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА НОХД № 1061/2013г., на Районен съд – Кърджали, като изменя присъда № 74/20.10.2014г. и преквалифицира престъплението в такова по по чл.210, ал.1 т.5 вр.чл.209, ал.1, вр.чл.26, ал.1 от НК. ОСТАВЯ без уважение искането в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване. Председател: Членове: ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдията Николай Дърмонски Макар да подкрепям верния краен резултат по делото, не съм съгласен с отпадане на квалифициращото обстоятелство по чл.210, ал.1, т.3 от НК, тъй като деянията са извършени от осъдения Р. в качеството му на длъжностно лице в кръга на неговата длъжност. Неоснователно мнозинството при отговора на този въпрос се фокусира върху „възлагане изпълнението на конкретната длъжност”. Важното е той да е включен на конкретната длъжност в организационната структура на ЮЛ, без значение чий е собственикът на капитала му и да изпълнява „ръководна работа” (извършва организационно-ръководни и стопанско-разпоредителни действия), каквато безспорно е работата на управителя на Е.-то. А тя поглъща и другата хипотеза на чл.93, т.1, б.”б” от НК – да извършва „работа, свързана с ...управление на чуждо имущество в .... друго юридическо лице”. Не се спори, че имуществото на Е. е различно от това на осъдения Р. като физическо лице и че той не е имал право да го свои като свое, а да го ръководи като управител в интерес на дружеството. Именно в това му качество е получил доверието на пострадалите и те са се разпоредили с паричните си средства в изпълнение на задълженията си по договор за изработка, за да получат договорените имоти. Поради това считам, че е налице и това квалифициращо обстоятелство, което идва да подсили аргументите за липса на явна несправедливост относно размера на наложеното на осъдения наказание. В тази насока е и ТР № 73/74 на ОСНК на ВСР. Съдия : (Н.Дърмонски)