Р Е Ш Е Н И Е №. 130 гр.София , 15 септември 2016 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесети май две хиляди и шестнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ ЧЛЕНОВЕ: ЛАДА ПАУНОВА МАЯ ЦОНЕВА при участието на секретаря Невена Пелова и в присъствието на прокурора от ВКП МАРИЯ МИХАЙЛОВА като изслуша докладваното от съдия ПАУНОВА наказателно дело № 418/2016г., за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по протест от прокурор във Варненската апелативна прокуратура и по жалба от защитника на подсъдимия Д. Е. К. срещу решение № 17 от 28.01.2016г. по внохд № 332/2015г. на Варненския апелативен съд. С присъда № 66 от 14.07.2015г., постановена по нохд № 531/2014г. по описа на Варненския окръжен съд, НО, подсъдимият Д. Е. К. е признат за виновен в това, че в периода 16.05.2005г. до 15.12.2009г. в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение - началник отдел ТУС на [община], в условията на продължавано престъпление не е изпълнил служебните си задължения по чл.223 от ЗУТ за контрол по прилагане на устройствените планове, одобрените инвестиционни проекти, разрешенията за строеж, определените строителни линии и нива, както и по организацията и ръководството на цялостната дейност на отдел ТУС във връзка с приложението на чл. 26, ал. 4, вр. ал. 1 от Наредба № 2 на [община], приета с Решение № 9/22.01.2005г. по протокол № 22 от 22.02.2005г. за реда на придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на [община], конкретизирани в т.25, т.26, т.27 на Раздел IV „Специализирана администрация” от устройствените правилници за организацията и дейността на общинската администрация в [населено място], утвърдени със Заповед № 203 от 22.03.2004г. на кмета на [община]; със Заповед № 185 от 05.02.2007г. на кмета на [община], относно промени в устройствения правилник на общинската администрация във връзка с решение на ОбС № 314 от 27.12.2006г.; със Заповед № 2018 от 06.11.2008г. относно промени в устройствения правилник на общинската администрация, с цел да набави за: А. К., Н. П., себе си, В. П., В. Т., Н. Д., З. Б., С. Г., Д. И. и А. Б., облага в размер на 338 183лв., като от деянията са настъпили значителни вредни последици за [община], поради което и на основание чл. 282, ал. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 26 от НК и чл. 54 от НК е осъден на три години „лишаване от свобода”, чието изпълнение на основание чл. 66 от НК е отложено с изпитателен срок от пет години, считано от влизане на присъдата в сила. На основание чл. 37, ал. 1, т. 6, вр. чл. 49, ал. 1 от НК на подс. Д. К. е наложено наказание „Лишаване от право да заема държавна и обществена длъжност, в общинска администрация” за срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. Подс. Д. К. е оправдан по първоначално възведеното обвинение по чл. 283а от НК - престъплението да е свързано с приватизацията на общинска собственост, както и нанесените на [община] значителни вредни последици да възлизат на 338 183лв. Подсъдимият Д. К. е признат за виновен и в това, че в периода 25.05.2005г. до 25.11.2009г. в качеството си на длъжностно лице - началник отдел ТУС при [община], в условията на продължавано престъпление, в кръга на службата си съставил официални документи - протоколи за откриване на строителна площадка, определяне на строителна линия и ниво на строеж, в които удостоверил неверни обстоятелства за извършено строителство до кота „0”, с цел да бъдат използвани тия документи като доказателство, че са изпълнени изискванията на чл. 26, ал. 4, вр. ал. 1 от Наредба № 2/2005г. на [община] за реда на придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на [община] за продажбата на урегулираните поземлени имоти, за които общината е учредила отстъпено право на строеж, поради което и на основание чл. 311, ал. 1, вр. чл. 26 от НК и чл. 54 от НК е осъден на три години „лишаване от свобода”, чието изпълнение е отложено на основание чл.66 от НК с изпитателен срок от пет години, считано от влизане на присъдата в сила. Подс. Д. К. е признат за невинен и е оправдан по два от пунктовете пунктове на обвинението по чл. 311, ал. 1, вр. чл. 26 ал. 1 от НК. Подс. Д. К. е признат за невинен в това на неустановена дата в периода 12.06.2007г.-28.11.2008г. в [населено място] умишлено да е улеснил Ю. Г. И., който като длъжностно лице - главен архитект на [община], е използвал своето служебно положение, за да набави за Е. И. противозаконна облага в размер на 78 233 лв., като престъплението да е свързано с приватизацията на общинска собственост, като е съставил официални документи-протоколи за откриване на строителна площадка, определяне на строителна линия и ниво на строеж, в които удостоверил неверни обстоятелства за извършено строителство до кота „0”, с което е дал възможност на Б. и М. да закупят от общината тези имоти на преференциални цени да ги препродадат на Е. И. и е оправдан по чл. 283а, т. 2, вр. чл. 283, вр. чл. 20, ал. 4, вр. ал. 1, вр. чл. 26 от НК. На основание чл.23, ал. 1 от НК на подс. Д. К. е определено едно общо, най-тежко наказание – три години лишаване от свобода, чието изпълнение на основание чл. 66, ал. 1 от НК е отложено с изпитателен срок от пет години, считано от влизане на присъдата в сила. На основание чл. 23, ал. 2 от НК към наложеното най-тежко наказание е присъединено наказанието „Лишаване от право да заема държавна и обществена длъжност, в общинска администрация” за срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. Със същата присъда подсъдимият Ю. Г. И. е признат за виновен в това, че в периода 24.04.2007г. до 28.11.2008г. в качеството си на длъжностно лице - главен архитект при [община], в условията на продължавано престъпление е използвал своето служебно положение, за да набави за Е. И. противозаконна облага в размер на 78 233лв. – престъпление по чл. 283, вр. чл. 26 от НК, освободен е от наказателна отговорност на основание чл.78А от НК и му е наложено административно наказание глоба в размер на 3000лв. Подс. Ю. И. е оправдан по първоначално възведеното обвинение по чл. 283а, вр. чл. 20, ал. 2 от НК - престъплението да е свързано с приватизацията на общинска собственост, да е извършено в съучастие с Д. К. като помагач, както и на [община] да е била нанесена вреда в размер на 78 233лв. Съдът се е произнесъл по възлагане на разноските и по разпореждането с веществените доказателства. По протест срещу оправдателните части на присъдата по отношение на подс. К. и в частта относно размера на наложеното на подс. И. наказание и по жалби на подсъдимия Ю. Г. И. и на защитника на подсъдимия К. е образувано внохд № 332/2015 г. по описа на Варненския апелативен съд и с решение №17 от 28.01.2016 г. присъда № 66 от 14.07.2015г., постановена по нохд № 531/2014г. на Варненския окръжен съд е потвърдена изцяло. В касационния протест срещу въззивното решение се посочва основанието по чл. 348, ал. 1, т. 3 от НПК. В негова подкрепа се излагат твърдения, че извършените от подсъдимия К. престъпни деяния са с изключително висока степен на обществена опасност. Поведението и имотното му състояние са намерили широк отзвук в местната общественост. Твърди се, че подсъдимият е съчетавал изгодите от заеманата длъжност и от участието си в строителното дружество „фирма“, което той практически ръководил. Акцентира се, че деецът е проявил укорима престъпна упоритост, осъществявайки инкриминираните деяния в период от четири години. Възползвал се е от една благородна инициатива адресирана към малоимотни и безимотни граждани. С оглед на това се възразява срещу възможността отчетените като смекчаващи вината обстоятелства да елиминират фактите и обстоятелствата, сочещи на изключително висока степен на обществена опасност. Прави се искане за отмяна на въззивното решение в частта относно наложените на подс. К. наказания, връщане на делото за ново разглеждане от въззивната инстанция и потвърждаване на решението в останалата част. В касационната жалба на защитника на подс. К. са наведени основанията по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК. Оплакванията за неправилно приложение на материалния закон се мотивират с доводи, че подс. К. не е имал качество на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, б. „а“ от НК, бидейки общински служител на трудов договор, а не държавен такъв. Твърди се, че съдът не е посочил в какво се състои неизпълнението на служебните му задължения. Извършва се подробен теоретичен анализ на разпоредбата на чл. 282 от НК относно субекта на престъплението, обекта на посегателство и изпълнителното му деяние, чрез който се извежда несъставомерност на поведението на К.. Защитата акцентира върху твърдението, че общината е юридическо лице със собствен бюджет, а не държавно учреждение, което е орган на изпълнителната власт. Излагат се доводи, че съдът е вменил задължения на подсъдимия, които не са регламентирани в ЗУТ и са от компетентността на техническия ръководител или надзорната фирма. Общината, в лицето на отдел ТУС, не осъществява контрол по строителството на обекта и не се води участник в него – чл. 160 от ЗУТ, а извършва регистрационен режим на построените сгради – чл. 177, ал. 3 от ЗУТ. Оспорват се изводите на инстанционните съдилища, че протоколът за откриване на строителна площадка е официален документ, като се излагат твърдения, че този протокол е свидетелстващ документ. Оплакването за допуснати нарушения на процесуалните правила е подкрепено с доводи за нарушено право на защита на подсъдимия. Твърди се, че има непълнота в обвинителния акт - липсва конкретно посочване на нарушенията на чл. 223 от ЗУТ. Посочва се, че Наредба № 2 на [община] противоречи на чл. 35 от Закона за общинската собственост. Излагат се доводи за липса на мотиви на атакуваното въззивно решение. Заявява се липса на отговор от въззивната инстанция на доводи, направени от защитата. Възразява се срещу липсата на мотивирано произнасяне по искането за прекратяване на наказателното производство по реда на чл. 334, т. 4 от НПК предвид процедурата по чл. 369 от НПК. Навеждат се и съображения за процесуално нарушение във връзка с отделяне на материали по досъдебното производство. Нарушено право на защита се твърди и във връзка с липсата на мотиви в съдебния акт какво е било дължимото действие на длъжностното лице с оглед на разпоредбата на чл. 223, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ и в какво се е изразило бездействието на подсъдимия. Твърди се, че съдът се е позовал на заключенията на първата графологична експертиза независимо, че е кредитирал в мотивите втората. Оспорено е и кредитирането на строително-техническата експертиза. Възразява се и срещу възприемането на обясненията на подс. К., дадени на досъдебното производство пред съдия, като се твърди, че такъв разпит не е провеждан. Въз основа на тези съображения, при условията на алтернативност, се претендира отмяна на въззивното решение в частта, с която е потвърдена присъдата на Варненския окръжен съд и признаване на подсъдимия за невиновен или връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. В съдебно заседание пред касационната инстанция прокурорът от ВКП поддържа подадения протест и моли да бъде оставена без уважение жалбата от защитника на подсъдимия. Посочва, че прокуратурата е спазила срока по чл. 242 от НПК и намира, че К. законосъобразно е подведен под наказателна отговорност. Защитникът на подс. К. – адв. Б., намира протеста за неоснователен. Счита, че липсва щета за общината, както и настъпили вредни последици, а искането за увеличаване на наказанието намира за неоснователно. Поддържа изложеното в касационната жалба. Излага съображения, че липсва произнасяне относно нарушение на чл. 369 от НПК. Навежда доводи, че конструкцията на обвинението е неправилна. Подсъдимият Д. К. моли да бъде оправдан, като посочва, че това, за което е обвинен, не може да го извърши сам, без участие на други длъжностни лица. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и провери обжалвания съдебен акт в пределите на правомощията си по чл. 347, ал. 1 от НПК, намира следното: Протестът и касационната жалба са подадени в срок от правно легитимирани страни, така че същите са допустими. Преди всичко следва да бъдат очертани пределите на касационната проверка. С атакуваното въззивно решение е потвърдена първоинстанционната присъда и доколкото подс. Ю. И. е бил освободен от наказателна отговорност и му е наложено административно наказание по реда на чл. 78а от НК, то с оглед на разпоредбата на чл. 346, т. 1 от НПК, по отношение на този подсъдим съдебния акт на апелативния съд не подлежи на касационен контрол. Извън обхвата на касационната проверка остава частта от въззивното решение, с която е потвърдено оправдаването на подс. К. по първоначално обвинение по чл. 283а от НК и за нанесени на [община] значителни вредни последици в размер на 338 183лв., оправдаването по два от пунктовете на обвинението за продължавано престъпление по чл. 311, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК, оправдаването по обвинението по чл. 283а, т. 2, вр. чл. 283, вр. чл. 20, ал. 4, вр. ал. 1, вр. чл. 26 от НК. Оправдаването на подс. К. по посочените обвинения не е протестирано, а касационният протест касае единствено оплакване за явна несправедливост на наказанията, наложени за престъпленията, за които е бил признат за виновен. Изложеното сочи, че касационната проверка следва да обхване признаването за виновен и осъждането на подс. Д. К. за престъпления по чл. 282, ал. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 26 от НК и по чл. 311, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК. По жалбата на подс. Д. К.. Извършената от ВКС проверка за наличието на сочените в жалбата от защитника на подсъдимия касационни основания, сочи на извод за нейната частична основателност, само по отношение на престъплението по чл. 311, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК. Преди всичко касационната инстанция следва да се произнесе по общите оплаквания, направени в подкрепа на заявеното касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК, понеже преценката дали са допуснати или не съществени процесуални нарушения, е пряко свързана с проверката на законосъобразността на съдебния акт. Доводите, заявени от касатора, за това, че обвинителният акт досежно престъплението по служба страда от пороци, са лишени от основание. Обвинителният акт, въз основа на който се е развило съдебното производство, отговаря на правните изисквания на чл. 246 от НПК и е съобразен с основните положения, залегнали в ТР № 2/2002г. на ВКС. Това е така, понеже посоченият процесуален документ съдържа необходимия обем от фактически обстоятелства - време, място, начин на осъществяване на изпълнително деяние, предмет, последици, по отношение на всяко едно от деянията, включени в продължаваното престъпление по служба, които обстоятелства са от значение за съставомерността на деянието и за субективните измерения на тези обстоятелства в съзнанието на дееца. Фактически обосновани са обвинителните твърдения досежно длъжностното качество на дееца, с оглед на мястото на подс. К. в структурата на общинската администрация. Обвинителният акт съдържа конкретно описание на времето на осъществяване на отделните деяния, формулирано като период на бездействие, на поведението на подсъдимия и на настъпилите последици, така че тезата на касатора за неяснота на обвинението не може да бъде възприета за основателна. Оплакването за затруднено право на защита поради непосочване на конкретната разпоредба на чл. 223 от ЗУТ, която се претендира като нарушена, както и поради лиса на яснота в какво се е състояло бездействието на подсъдимия при осъществяване на състава на общо престъпление по служба, също не може да бъде възприето. Във фактическото описание на всеки един от пунктовете на обвинението е аргументирано какво поведение на подс. К. е възприето като бездействие по отношение на служебни задължения, които задължения са предписани в нормативен акт. Не може да се възприеме, че липсва конкретизация на нормата на чл. 223 от ЗУТ, създаваща служебни задължения за подсъдимия, понеже за всяко едно от отделните деяния е посочено бездействие на К. по отношение на служебното му задължение за контрол по прилагане на устройствените планове, одобрените инвестиционни проекти, разрешенията за строеж, определените строителни линии и нива, не по принцип, а във връзка конкретно с приложението на чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2/2005г. на [община], което достатъчно обосновава какъв е бил дължимия от подсъдимия, в качеството му на длъжностно лице, контрол върху строителството, именно с оглед на установяване на обстоятелствата, съставляващи предпоставка за закупуване на общинска земя от правоимащи лица, съгласно посочената общинска наредба. Така че, обвинителната фактология е достатъчно конкретна и ясна и без основание се претендира нарушено право на защита на подсъдимото лице. Следващото оплакване на касатора е свързано с отказа на въззивния съд да се произнесе по реда на чл. 334, т. 4 от НПК и липсата на мотиви за този отказ. Във връзка с това, следва да бъде посочено, че в касационната жалба некоректно се иска отмяна на присъдата на посоченото основание – чл. 334, т. 4 от НПК и прекратяване на наказателното производство, защото цитираното основание касае единствено правомощие на въззивната инстанция. Касационната инстанция принципно може да приложи особеното прекратително основание на основание чл. 354, ал. 1, т. 2 от НПК, но основания за това в случая не са налице. Проверката, която настоящата инстанция извърши във връзка с отказа да бъде прекратено наказателното производство от апелативния съд, сочи на законосъобразност на този отказ. За да отмени присъдата и да прекрати наказателното производство, въззивната инстанция следва да е констатирала, че първоинстанционният съд не е упражнил правомощието си по чл. 369, ал. 4 от НПК, а хипотезата в настоящия казус не е такава, и това правилно е констатирано от контролирания съд. На същото възражение аргументирано са отговорили както окръжният, така и апелативният съд, така че няма основание оплакването на касатора за липса на мотиви на отказа да бъде прекратено наказателното производство. Видно от материалите по делото, по инициатива на обвиняемите към онзи момент К. и И., е отпочнало производство по реда на Глава двадесет и шеста от НПК, като с определение № 2869 от 23.09.2013г. на СГС, НО, 26 състав, досъдебното производство е върнато на прокурора и на основание чл. 369, ал. 1 от НПК е предоставен тримесечен срок за внасянето му в съда със съответен акт или за прекратяване на наказателното производство, като делото е върнато в СГП на 26.09.2013г. В срока по чл. 369, ал. 1 от НПК, на 21.01.2014г. СГП е внесла обвинителен акт срещу К. и И. в местно компетентния съд – Окръжен съд гр. Добрич. По този обвинителен акт е образувано производство пред посочения окръжен съд, като след отводи на всички съдии от този съд, на основание чл. 43, т. 3 от НПК, ВКС е променил подсъдността, като е изпратил делото за разглеждане от Окръжен съд – гр. Варна. Последният съд е разгледал и решил делото. Изложената фактология сочи, че в дадения от съда срок по чл. 369, ал. 1 от НПК прокурорът е осъществил правомощията си, като е внесъл в компетентния съд обвинителен акт. В обсъжданата особена процедура за разглеждане на делото от съда по искане на обвиняемия, процесуалното бездействие на прокурора да осъществи визираните в чл. 369, ал. 1 от НПК правомощия в дадения от съда срок съобразно предвиденото в закона, би имало за последица прекратяване на наказателното производство и преклудиране на възможността на държавното обвинение да инициира разглеждане и решаване на делото по същество. В настоящия случай, с оглед внасянето на обвинителен акт в предвидения в закона и в определението на съда срок, не са били налице основанията за прекратяване на наказателното производство в хипотезата на чл. 369, ал. 2 от НПК. Въззивният съд законосъобразно не е осъществил правомощието си чл. 334, т. 4 от НПК, понеже не е налице особеното прекратително основание. Обсъжданите в касационната жалба актове на СГС и на САС не могат да бъдат предмет на контрол в настоящето касационно производство, така че доводите за това, дали СГС се е произнесъл незаконосъобразно, не следва да се обсъждат. След като е била инициирана процедура по реда на Глава двадесет и шеста от НПК и впоследствие се е развило инстанционно производство с постановени актове по същество, проверката на касационната инстанция по тези оплаквания следва да обхване дали наказателното производство е подлежало на прекратяване, а както вече беше изложено, инстанционните съдилища са извършили законосъобразна констатация, че не е налице особеното прекратително основание. Оплакването на касатора за липса на произнасяне от контролирания съд по отношение на отделянето на материали от досъдебното производство, също не може да бъде възприето като основателно. Действително, след внасяне на искане от тогава обвиняемите К. и И. по реда на чл. 369 и сл. от НПК, с Постановление от 03.12.2013г. на прокурор в СГП са били отделени материали от воденото досъдебно производство. В процесуалния закон обаче не е предвиден ред за съдебен контрол върху тези действия на прокурора на досъдебното производство, и в частност, няма процедура по съдебен контрол на прокурорски акт за отделяне на материали от досъдбеното производство. Евентуалните възражения, свързани с процедурата по чл. 369 и сл. от НПК по отношение на разделените материали за подс. К. и други лица биха били относими и подлежащи на разглеждане в отделеното производство, като в рамките на посоченото производство следва да се преценяват и доводите дали то касае същото обвинение – предмет на разглеждане по настоящето дело. Доводите в касационната жалба, касаещи съдържанието на мотивите на първоинстанционния съдебен акт, не следва да бъдат разглеждани, понеже предмет на касационен контрол е съдебния акт на въззивната инстанция. Неоснователно е възражението, че апелативният съд не е взел отношение по направеното пред него оплакване досежно пълното възприемане от първия съд на изложеното в обвинителния акт. Въззивният съд не е имал основание да не се съгласи с направения от първия съд собствен анализ на доказателствената съвкупност и поради това е намерил фактическата обстановка, възприета от първата инстанция, за обоснована и въз основа на нея е градил правните си изводи. Следователно, тезата за „копиране“ на обвинителния акт не може да бъде възприета, понеже инстанционните съдилища внимателно са аргументирали възприемането на обвинителните фактически твърдения. Освен това, по фактите на практика на е имало спор, такъв е налице относно правната оценка на тези факти. Във връзка с оплакването за нарушение на процесуалните правила, в касационната жалба се оспорва доказателствената дейност на съдилищата, касателно оценката на графическата и на техническата експертизи и по отношение на кредитирането на приобщените обяснения на подс. К., дадени на досъдебното производство пред съдия. Следва да бъде отбелязано, че оценката на доказателствата и средствата за тяхното установяване е суверенна дейност на решаващия съд, като касационната инстанция следва да провери спазването на процесуалните правила, гарантиращи правилността на формиране на вътрешното му убеждение. Нарушения при събиране, проверка и оценка на доказателствата и доказателствените средства не се установяват, като не е налице тяхно възприемане превратно или не според действителното им съдържание. Въззивният съд е отговорил на възраженията срещу кредитирането на заключението на техническата експертиза, още повече, че първоинстанционния съд е обсъдил това заключение, съпоставяйки го с изводимите от гласните доказателствени средства фактически обстоятелства. Заключенията на графическата експертиза също не са ценени изолирано, а във връзка с останалата доказателствена съвкупност. Въззивният съд, както и първата инстанция, законосъобразно в процесуален аспект са кредитирали експертните заключения, като не са допуснали нарушения при интерпретация на действителното им съдържание. В решението на апелативния съд се съдържа аргументиран отговор и на възраженията на защитата на подсъдимия по отношение на цененето на обясненията на К., дадени пред съдия на досъдебното производство и приобщени чрез прочитането им в хода на съдебното следствие. Тези съображения няма основание да бъдат критикувани от настоящата инстанция, понеже е спазен процесуалния ред за приобщаване на доказателства, събрани на ДП; разпитът на К. е осъществен пред съдия, с участие на защитник, при спазване на установените за това действие правила, удостоверен е в съответен протокол, съответстващ на изискванията за съдържание, който протокол съставлява доказателствено средство да извършеното действие и реда, по който е извършено; обсъдено е заключението на СППЕ за К. по отношение годността му да възприема правилно фактите и да дава обяснения по тях, както и психическото му състояние към момента на разпита на ДП. Поради тези съображения съдилищата не са имали основание да уважат доказателствени искания на защитата, свързани с провеждане на разпита на обвиняемия К. на досъдебното производство. По обвинението за престъпление по служба: В касационната жалба се прави оплакване за неизпълнение на задължението за обективно, всестранно и пълно изясняване на обстоятелствата по делото във връзка с качеството на „длъжностно лице“ на подс. Д. К., както и за липса на мотиви по отношение на това обстоятелство и по отношение на това, в какво се състои бездействието на подсъдимия с оглед на дължимото в това му качество действие. Възражението не е основателно. По това обвинение въззивният съд е изпълнил задължението си да провери изцяло правилността на атакуваната пред него присъда както от фактическа, така и от правна страна, както и е дал отговор на направените в жалбата от подсъдимия възражения. В решението на Варненския апелативен съд се съдържат аргументи защо приема, че подс. К. има качество на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, б. „а“ от НК и защо бездействието му по отношение на дължимия контрол върху осъществяване на строителството на територията на общината съставлява престъпно посегателство срещу правно защитените чрез разпоредбата на чл. 282 от НК обществени отношения - л. 133-134, л. 159-160 от решението, както и конкретни съображения във връзка с отделните деяния. По отношение на длъжностното качество на подсъдимото лице са приобщени и подложени на оценка писмените доказателства, приложени на досъдебното производство – лично трудово досие на Д. К., Устройствен правилник на [община]. На практика, в касационната жалба оплакването за липса на мотиви по отношение на посочените обстоятелства се аргументира чрез изразяване на несъгласие в правните изводи на решаващите съдилища. Оспорването на правилното приложение на материалния закон с осъждането на подс. К. за престъпление по чл. 282, ал. 2, вр. ал. 1 от НК не се възприема като основателно от настоящата инстанция. Без основание са доводите, че подс. Д. К. няма качество на длъжностно лице по съображения, че същият е работел по трудов договор в [община], поради което не е изпълнявал служба в държавно учреждение. Въз основа на писмените доказателства по делото решаващите съдилища са съобразили обстоятелствата, че подс. Д. К. е бил назначен на длъжността „Началник отдел „Териториално устройство и строителство“ /ТУС/ към Дирекция „Устройство на територията, собственост, туризъм и икономическа дейност“ в общинската администрация на [населено място]. Съгласно действалите през инкриминирания период редакции на Устройствения правилник за организацията и дейността на общинската администрация в [населено място] /приложени в папка № 4 от ДП/, в правомощията на отдел ТУС е включено – чл. 39, т. 25 – извършва проверка на протокола за определяне на строителна линия и ниво за строеж и контролира изпълнението им; т. 26 – заверява протоколите за откриване на строителна площадка; т. 27 – осъществява контрол в строителството относно достигнатите проектни нива. Съобразно длъжностната си характеристика, подсъдимия е имал задължения и отговорности, сред които да организира и ръководи цялостната дейност на отдела и да контролира изпълнението. При тези обстоятелства контролираният съд правилно е приел, че подсъдимият К. е длъжностно лице. Идентично възражение е наведено пред въззивния съд и то е намерило своя отговор на л. 133-134 от решението. В допълнение следва да се отбележи, че качеството на „длъжностно лице“ по чл. 93, т. 1, б. „а“ от НК е обусловено от принадлежността на лицето към системата и структурите на власт и управление в държавния апарат. Поначало по смисъла на посочената разпоредба всички служители в държавно учреждение са длъжностни лица, освен тези които извършват дейност само на материално изпълнение. Под дейност на материално изпълнение следва да се разбира такава, която не изразява служебните функции, възложени на държавното учреждение по съответния нормативен ред. Видно от чл. 223, ал. 2 (реакцията действаща при изм. и доп. - ДВ, бр. 103 от 2005 г.) по нормативен ред Законът за устройство на територията възлага на общинската администрация да осъществява контрол по прилагане на устройствените планове, одобрените инвестиционни проекти, разрешенията за строеж, определените строителни линии и нива, както и по спазването на действащите нормативни актове за устройство на територията. Този контрол се осъществява чрез служител за контрол на строителството, като подсъдимият в качеството си на началник отдел ТУС е изпълнявал тези функции. Несъстоятелно е тълкуването, предложеното от касатора, съгласно което общината не е държавно учреждение поради правно-организационната си форма и единствено кметът, в качеството му на орган на изпълнителната власт, би могъл да бъде длъжностно лице по смисъла на чл. 91, т. 1, б. „а“ от НК. Правно-организационната форма на общината няма отношение към характера й на държавно учреждение. От значение за длъжностното качество е, че съгласно чл. 15, ал. 1 и 2 ЗМСМА дейността на кмета, в качеството му на орган на изпълнителната власт по смисъла на чл. 139, ал. 1 от Конституцията, се подпомага от общинска администрация, която се структурира в дирекции, отдели или сектори. Следователно служителите в общинската администрация, които подпомагат кмета в качеството му на орган на изпълнителната власт, каквито служители безспорно са и началниците на отдели, принадлежат към системата и структурата на органите на власт и управление в държавния апарат, тъй като осъществяват правомощия делегирани на изпълнителната власт. Доколкото подсъдимият е изпълнявал длъжността началник отдел ТУС към дирекция „Устройство на територията, собственост, туризъм и икономическа дейност“ към инкриминирания период, то той е длъжностно лице по смисъла на чл. 93, ал. 1, б. „а“ от НК. Неоснователно е твърдението, че същият няма качеството на длъжностно лице по смисъла на б. „а“, тъй като е общински служител на трудов договор, а не държавен служител. За придобиването на качеството „длъжностно лице“ е ирелевантно дали трудовоправната връзка с общината е възникнала въз основа на трудово и или служебно правоотношение, защото законът поставя изискване работата да е „възложена“ без оглед на правното основание. В този смисъл е и трайната практика на ВКС - решение № 235/10.12.2003 г. по н.д. № 79/2003, III н.о., както и цитираното от касатора решение № 182/26.03.2007 г по н.д. № 935/2006 г., III н.о. на ВКС. Касационната инстанция се съгласява с изводите на въззивния съд по отношение на обективната страна на деянието, свързани с формата на изпълнителното деяние – бездействие по отношение изпълнението на предвидени в нормативен акт задължения и настъпването на значителни вредни последици. Без основание е възражението, че решаващият съд не е посочил в какво се състои неизпълнението на служебните задължения от подсъдимия. Дължимото действие от страна на подсъдимия в качеството му на длъжностно лице е очертано в нормите на закона /ЗУТ/ и на Устройствения правилник на [община] – по силата на чл. 223 от ЗУТ, в качеството си на началник отдел „ТУС“, подсъдимият е бил длъжен да организира осъществяването на контрол по прилагане на устройствените планове, одобрените инвестиционни проекти, разрешенията за строеж, определените строителни линии и нива, а съобразно Устройствения правилник на общината - т.т. 25, 26 и 27 е следвало да извършва проверка на протокола за определяне на строителна линия и ниво за строеж и контролира изпълнението им, да заверява протоколите за откриване на строителна площадка, да осъществява контрол в строителството относно достигнатите проектни нива. Тези задължения както в обвинителния акт, така и в мотивите на решаващите съдилища са свързани с изискванията на Наредба № 2 за реда на придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от Общинския съвет – [населено място] /отменена с решение от 27.01.2009г./, и в частност, с разпоредбите на чл. 26, ал. 4 и ал. 5 от цитираната Наредба. Съобразно посочените норми, право да придобият недвижим имот – частна общинска собственост, без търг или конкурс, имат и лицата с установено започнало строителство въз основа на учредено право на строеж върху общинска земя, като това обстоятелство се установявало чрез документите, посочени в ал. 5, включващи „установяване на започнало строителство“. Съобразно нормата на чл. 157, ал. 1 от ЗУТ, за начало на строежа съобразно издаденото разрешение за строеж се счита денят на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво. Следователно, неизпълнението на задълженията на подсъдимия за контрол върху строителството, съобразно чл. 223 от ЗУТ и цитираните разпоредби от Устройствения правилник на общината, е възприето не само по себе си, а единствено във връзка с прилагане на посочената Наредба № 2, приета и действала в [община]. Формално погледнато, както се сочи в касационната жалба, подсъдимият е изпълнявал задълженията си по ЗУТ и Устройствения правилник да присъства при съставяне на протокола за това действие и да го подпише. Само че, подс. К. не е изпълнил задълженията си при осъществяване на посочените действия и при съставяне на актовете и протоколите за установяване на обстоятелствата при започване и изпълнението на строителството, да констатира и отрази действителното положение. Макар съобразно чл. 7, ал. 3 от Наредба № 3/2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, тези документи да се съставят от участниците в строителството, съобразно чл. 157 от ЗУТ и цитирания тест от Наредба № 3/2003г., откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво се извършва при влязло в сила разрешение за строеж от лицето, упражняващо строителен надзор за обекта, или от техническия ръководител за строежите от пета категория, в присъствието на служители по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ. Разпоредбата на чл. 4, ал. 4 от Наредба № 3/2003г. предвижда, че подписалите акта съставители и присъствали лица носят солидарна отговорност за достоверността на съдържащите се в тях данни. Прочитът на посочените норми води до извод, че макар подсъдимият в качеството си на длъжностно лице да не е сред съставителите на протоколите за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа, той е бил длъжен да присъства и да подпише протокола, ако същият отразява достоверно обстоятелствата. Именно по отношение на тези задължения той е бездействал, като по такъв начин е дал възможност да бъде удостоверено „започнало строителство“ съобразно изискването на чл. 26, ал. 5 от Наредба № 2 на [община]. По отношение начина на съставяне и подписване на протоколите за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа, инстанционните съдилища са изложили фактически изводи въз основа на показанията на свидетели, на които е било отстъпено право на строеж, на свидетеля Х. А., на заключението на графическата експертиза. Във връзка с възражението на касатора по отношение смесването на понятията „начало на строителството“ и „етап на строителството – кота нула“ при обосноваване на фактическия състав на престъплението по служба, настоящият състав намира, че въззивният съд неправилно е дал отговор на този довод, като е посочил, че е без значение разминаването на тези понятия, след като в процесните имоти не е имало строителство. Без съмнение, съобразно ЗУТ и Наредба № 3/2003г., са налице различни етапи на установяване на започване и на изпълнение на строителството, което се осъществява чрез съставяне на съответни протоколи. Съществено в случая е, че за осъществяване на продажба на недвижим имот – частна общинска собственост, на лица по чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2, е било достатъчно /ал. 5/ установяване на започнало строителство, като представянето на подписван и подпечатан с печат на общината – отдел ТУС, протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа е съставлявало установяване на основанието за придобиване на имота по облекчен ред. Освен това, в множество случаи подсъдимият е удостоверявал започнало строителство – кота нула, и неговото съответствие с издадените строителни книжа и устройствения план, което е видно от приложените по преписките за закупуване на имоти по реда на общинската наредба съставени протоколи образец № 3. Доводите в касационната жалба за противоречие Наредба № 2 с чл. 35 от Закона за общинската собственост са били обсъдени и от въззивния съд. Независимо от това, дали е било допустимо с Наредбата на общината да бъде разширен кръга на правните субекти, имащи възможност да купуват общинска земя без търг или конкурс, то обсъжданата Наредба е действала в Общината и съобразно нейните правила са били осъществявени процедурите по продажба на недвижими имоти – общинска собственост на лица с отстъпено право на строеж, без търг или конкурс. Поради това и неизпълнението от подс. К. на служебните задължения във връзка конкретно с удостоверяването на започнало строителство съобразно изискването на Наредба № 2 на общината, е довело до значителни вредни последици за [община] и съставлява престъпление по служба. Друг е въпросът, че уредената възможност и лицата със започнало строителство да могат да придобиват имота, както и формулировката на разпоредбите в Наредбата, установяващи удостоверяването на обстоятелствата, че лицето е правоимащо, сочат на нарушения и бездействие и на други длъжностни лица в [община] и в този смисъл заявеното от подсъдимия К. пред настоящата инстанция, че няма как да извърши сам, без участие на други длъжностни лица, това, в което е обвинен, има основание. Доколкото обаче прокуратурата е повдигнала обвинение срещу К. и с поведението си той е осъществил състава на престъпление по чл. 282, ал. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК, дейност на други длъжностни лица от Общината не може да бъде обсъждана в настоящето производство. От обективна страна, освен това, правилно е приета квалификация на деянието по чл. 282, ал. 2, вр. ал. 1 от НК, като е аргументиран извод, че от деянието са настъпили значителни вредни последици. Законосъобразно е възприето, че тези последици са се изразили в сериозно засягане на нормалното функциониране на общинската администрация, накърняване на авторитета й и разколебаване на доверието на гражданите. В тази насока са съобразени обстоятелствата, че инициатива на общината, насочена към удовлетворяване на потребностите на нуждаещи се граждани е била използвана от длъжностното лице за облагодетелстване на други лица, че подс. К. на практика е съчетавал позицията си в общинската администрация с осъществяване на дейността на строителното дружество [фирма]. По отношение на субективната страна на деянието в атакувания съдебен акт са обективирани подробни и верни съображения, с които настоящата инстанция се съгласява. Предвид изложеното, касационната инстанция намира, че не са налице основания за отмяна на въззивното решение в частта му, с която е потвърдено осъждането на подс. Д. К. за престъпление по чл. 282, ал. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК с първоинстанционната присъда. В тази част не са допуснати процесуални нарушения, обосноваващи връщане на делото за ново разглеждане на въззивния съд. Не са налице и основания за оправдаване на подсъдимия в хипотезата на чл. 24, ал. 1, т. 1 от НПК. По обвинението за документно престъпление. Пред въззивния съд в жалбата и в съдебно заседание подсъдимият и защитникът му са изложили множество аргументи, оспорвайки приетата от първия съд съставомерност на извършеното от подс. К. по чл. 311, ал. 1 от НК. Възраженията са били в множество насоки – дали се касае до официални документи и какъв характер имат инкриминираните документи, дали подсъдимият в качеството си на длъжностно лице е съставител на тези документи, какви обстоятелства се отразяват в тях, съобразно разпоредбите на ЗУТ и на Наредба № 3/2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Поради това, като е потвърдил първоинстанционната присъда в тази й част, апелативният съд е бил длъжен да посочи основанията, поради които не приема доводите, изложени в жалбата /чл. 339, ал. 2 от НПК/, което той не е сторил. Изложил е теза, че протоколите за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строеж са официални документи и че в тях са отразени неверни обстоятелства за започнало в съответните имоти строителство. Това обаче съвсем не може да бъде възприето като мотивиран отговор на възраженията на жалбоподателя, на практика липсват мотиви защо присъдата е потвърдена в тази част, което съставлява нарушение на процесуалните правила от категорията на съществените. Решаващите съдилища изобщо не са обсъдили характера на инкриминираните документи, а това е било необходимо да бъде сторено предвид подробния регламент, съдържащ се в ЗУТ и в Наредба № 3/2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Нормативната уредба на тези документи – въпросите кои лица ги съставят, какви обстоятелства отразяват, е основата за обосноваване на изводите за характера на документа, за компетентното да ги състави лице, за обстоятелствата, които се отразяват в тези документи. Тези въпроси изобщо не са били обсъдени от контролирания съд, независимо от възраженията на жалбоподателя. Инкриминираните на подс. К. документи са протоколи за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строеж. Съгласно чл. 157, ал. 2 от ЗУТ и чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3/2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, както откриването на строителната площадка, така и определянето на строителна линия и ниво на строежа се извършва от лицето, упражняващо строителен надзор, или от техническия ръководител - за строежите от пета категория, в присъствието на служител по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ, като са определени и други лица които „присъстват“. В чл. 157, ал. 4 и в чл. 7, ал. 3, т. 2, б. „а“ и б. „б“ от цитираната Наредба, е посоченото съдържанието на тези протоколи, като са регламентирани обстоятелствата, които те следва да отразят и тези обстоятелства не са свързани с достигане на контролирани проектни нива, каквото е кота „нула“. Видно от разпоредбата на чл. 159, ал. 1 и 2 от ЗУТ и на чл. 7, ал. 3, т. 2, б. „в“ от Наредбата, констатиране на достигнато ниво на строежа, се извършва отново от техническия ръководител или от лицето, упражняващо строителен надзор, като при извършване на тези констатации не присъства служител от общинската администрация. Последващ етап се явява проверката при достигане на контролираните проектни нива, за установяване съответствието на строежа с издадените строителни книжа и за това, че подробният устройствен план е приложен по отношение на застрояването, извършвана от длъжностно лице от общинската администрация, при чието извършване това длъжностно лице съставя констативен акт /Приложение № 3 към цитираната Наредба/. Този документ е отделен и различен от обсъжданите протоколи /Приложение № 2 и 2а по Наредбата/. Съображения по отношение различните обстоятелства, установявани в процеса на строителството и съответно – съставяните актове и протоколи, са били обстойно направени от защитата пред въззивния съд, но не са намерили отговор. Внимателната оценка на инкриминираните документи и тяхното съдържание на плоскостта на нормативния регламент следва да бъде направена, за да се аргументират изводите, значими за съставомерността на деянието по чл. 311, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК. Изложеното обосновава извода на касационната инстанция за необходимост от отмяна на контролирания съдебен акт в частта, с която е потвърдена първоинстанционната присъда, с която подс. Д. К. е признат за виновен за извършено престъпление по чл. 311, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 1 от НК и е осъден на три години лишаване от свобода. В тази част делото следва да бъде върнато за ново разглеждане на въззивната инстанция от стадия на съдебното заседание. Отмяната на съдебния акт по отношение на едно от престъпленията ,включени в съвкупността изисква и отмяна на приложението на чл. 23, ал. 1 и ал. 2 от НК. Частичната отмяна на съдебния акт не влиза в противоречие с потвърждаването по осъждането за престъпление по служба, понеже, макар обвинителната фактология да е обща, са налице различия във фактическия състав. За престъплението по служба е прието, че е извършено чрез бездействие, като неизпълнението на служебните задължения от подсъдимия не е свързано с невярното документиране. Настоящият състав намира, че отношение на произнасянето за възлагане на разноските, съдебният акт не следва да бъде коригиран, понеже тези разноски са направени и във връзка с обвинението, за което е налице осъждане на подс. К.. По протеста на прокурора от Апелативна прокуратура – гр. Варна. С него се претендира явна несправедливост на наложените на подс. К. наказания. Доколкото в частта относно обвинението за документно престъпление съдебният акт подлежи на отмяна и връщане за ново разглеждане, оплакванията в протеста следва да се разгледат само по отношение престъплението по чл. 282, ал. 2, вр. ал. 1, вр. 26, ал. 1 от НК. За това престъпление в хипотезата на чл. 54 от НК подсъдимият Д. К. е осъден на три години „лишаване от свобода”, чието изпълнение на основание чл. 66 от НК е отложено с изпитателен срок от пет години, считано от влизане на присъдата в сила и на основание чл. 37, ал. 1, т. 6, вр. чл. 49, ал. 1 от НК е лишен от право да заема държавна и обществена длъжност, в общинска администрация за срок от три години. В касационния протест се излагат доводи за подценяване от страна на контролирания съд на степента на обществена опасност на деянието и неоправдано занижаване на размера на наложеното на подсъдимия наказание. Вън от съмнение е, че престъплението по служба е с висока степен на обществена опасност поради засягането на правно защитения обект на посегателство. В настоящия случай извършеното от подс. К., в качеството му на длъжностно лице, престъпление по служба, следва да се оцени като такова с висока степен на обществена опасност, като тази степен се очертава мястото му в йерархията на общинската администрация, от проявената упоритост при неизпълнение на служебните задължения. Тази завишена степен на обществена опасност на деянието, обаче, е отчетена от контролирания съд, който я е съобразил в съвкупността от обстоятелствата, влияещи върху отговорността. Сочените в протеста доводи за накърняване на авторитета на общината и разколебаване на доверието на гражданите, са обхванати от квалификацията на деянието, така че не могат да бъдат ценени при определяне на наказанието. Обстоятелствата, посочени в протеста, са били обсъдени от решаващите съдилища и тяхната относителна тежест не е подценена. Следва да се посочи, че определянето на наказанието е единен логически процес, при който се прави цялостна оценка на обстоятелствата, свързани с обществената опасност на деянието, смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства. Именно такава комплексна оценка е направена в случая, като е отчетена високата степен на обществена опасност на деянието, но същевременно основателно е отдаден превес на смекчаващите вината обстоятелства, свързани с личността на подсъдимия, както и значителния срок на провеждане на наказателното производство. В случая, правилно е прието, че смекчаващите вината обстоятелства доминират над преценката за степента на обществена опасност на деянието. Поради изложените съображения настоящата инстанция счита, че така отмереното наказание по отношение на подс. К. е в съответствие със степента на обществена опасност на деянието, както и с установените обстоятелства, влияещи върху отговорността му. То е и в унисон с целите по чл. 36 от НК, доколкото е адекватно за постигане на целите за поправяне и превъзпитание на подсъдимия, както и изразява негативната обществена оценка за престъпното му деяние и е в състояние да въздейства предупредително и възпитателно върху останалите членове на обществото. Без основание е и претенцията в протеста за отмяна на приложението на чл. 66, ал. 1 от НК. Правилно от решаващите съдилища е отчетено наличието на формалните предпоставки за прилагането на института на условното осъждане. Не може да бъде подложена на критика и направената преценка, аргументирана с личността на подсъдимия, за възможност целите на наказанието, и най-вече, поправянето и превъзпитанието на подс. К. да бъдат постигнати без ефективното му изтърпяване. Размерът на определения изпитателен срок също има своето превантивно и възпиращо въздействие. С оглед на това, касационният съд не счита за основателни доводите в касационния протест за заниженост на наложеното на подс. К. наказание за извършеното престъпление по служба, поради което не следва да упражни правомощието си по чл. 354, ал. 3, т. 1 от НПК. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 от НПК и чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, Трето наказателно отделение Р Е Ш И : Отменява въззивно решение № 17 от 28.01.2016 г., постановено по внохд № 332/2015 г. по описа на Варненския апелативен съд в частта, в която е потвърдена присъда № 66 от 14.07.2015г., постановена по нохд № 531/2014г. на Варненския окръжен съд, с която подс. Д. Е. К. е признат за виновен и осъден за извършено престъпление по чл. 311, ал. 1, вр. чл. 26 от НК и в частта за приложението на чл. 23, ал. 1 и ал. 2 от НК и връща делото в отменените части за ново разглеждане на въззивната инстанция от стадия на съдебното заседание. Оставя в сила въззивно решение № 17 от 28.01.2016 г., постановено по внохд № 332/2015 г. по описа на Варненския апелативен съд в останалата му част. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.