5 11 Р Е Ш Е Н И Е № 113 София 13 октомври 2020 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на четвърти септември две хиляди и двадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ЧЛЕНОВЕ: МИНА ТОПУЗОВА ВАЛЯ РУШАНОВА при секретар: Марияна Петрова и в присъствието на прокурора Николай Любенов изслуша докладваното от съдия Ружена Керанова н. дело № 400/2020 година Производството по делото е образувано на основание чл. 346, т.1 от НПК по жалба, подадена от защитника на подсъдимия С. С. С., против въззивно решение № 28/04.03.2020 г., постановено по ВНОХД № 224/2019 г. от Апелативен съд - В.. Касационната жалба се позовава на основанията по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК. Изтъкват се доводи за допуснати съществени процесуални нарушения при събирането, проверката и оценката на доказателствата, както и за нарушения на принципните норми на чл. 13, чл. 14, чл. 107, чл. 305, чл. 339, ал.2 от НПК. Отправени са алтернативни искания - за отмяна на съдебните актове в осъдителната им част и оправдаване на подсъдимия или връщане на делото за ново разглеждане В съдебното заседание пред касационната инстанция подсъдимият С. С. лично и чрез защитника си поддържа жалбата по съображенията, изложени в нея. От гражданския ищец чрез процесуалния му представител е постъпила писмена молба, в която се изразява становище за неоснователност на жалбата с аргументи за законосъобразност на въззивния съдебен акт. Представителят на Върховната касационна прокуратура пледира за оставяне в сила на атакувания съдебен акт. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното : І. С присъда № 9/13.05.2019 г., постановена по НОХД № 65/2018 г., Окръжният съд – Търговище признал подсъдимия С. С. С. за виновен в това, че за периода от 23.07.2009 г. до 03.10.2011 г., в [населено място], при условията на продължавано престъпление чрез използване на документи с невярно съдържание : справки декларации по ЗДДС, дневници за продажби, фактури и ЧМР за вътреобщностни доставки (ВОД) с дружествата от Италия - „La BRUNA SRL“ и „CARNI E CARNI SRL“, и гръцкото дружество „ATANIOSIOS KORDALIS KE SIA“, без да са налице условията по чл. 7, ал.1 от ЗДДС за наличие на ВОД, получил и дал възможност на друго лице С. Д. С. – собственик и управител на „Б. Е. И.“ Е. да получи от държавния бюджет неследваща се сума в големи размери – неправомерно възстановен ДДС в размер на 205 650, 41 лева, поради което и на основание чл. 256, ал.1 във вр. с чл. 26, ал.1 във вр. с чл.54 от НК го осъдил на три години лишаване от свобода и глоба в размер на 2 000 лева. На основание чл. 66, ал.1 от НК изпълнението на така определеното наказание е отложено с изпитателен срок от пет години. Подсъдимият С. е признат за невинен до пълния размер на първоначално предявеното му обвинение от 487 732,18 лева, като е оправдан за разликата в размер на 282 081, 77 лева, неправомерно възстановен ДДС. Признат е за невинен и е оправдан за това да е извършил престъплението през периода от 03.10.2011 г. до 27.07.2012 г., както и да е извършил престъплението с използване на документи с невярно съдържание по отношение на дружествата „ RU. CA. SRL“ и „EFODIASMOS EPE“ . Със същата присъда подсъдимият С. е признат за невинен в това, че в периода месец юни 2009 г. до месец юли 2012 г., в [населено място], като упълномощено лице на собственика и управителя на „Б. – Е. И.“ Е. С. С. лично и посредством фактическите действия на други лица - Г. П. и Н. А., избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери - 487 732, 18 лева, като : потвърдил неистини в подадените месечни справки декларации по чл. 125 от ЗДДС за вътреобщностни доставки с получатели пет дружества - „La BRUNA SRL“, „CARNI E CARNI SRL“, „ RU. CA. SRL“, „ATANIOSIOS KORDALIS KE SIA“ и „EFODIASMOS EРE“ ; използвал документи с невярно съдържание – дневници за покупки и продажби, фактури и ЧМР; приспаднал неследващ се данъчен кредит за данъчен период 01.06.2009 г. до 30.06.2012 г. в подадени 31 броя справки декларации, поради което и на основание чл. 304 от НПК е оправдан по повдигнатото обвинение по чл. 255, ал. 3 във вр. с ал.1, т. 2, т. 6 и т. 7 във вр. с чл. 26 от НК . Ангажирана е гражданската отговорност на подсъдимия, който е осъден да заплати на Държавата, представлявана от министъра на финансите, обезщетение за причинените имуществени вреди от престъплението в размер на 205 650, 41 лева, ведно със законната лихва, считано от 03.10.2011 г. Искът до пълния предявен размер от 487 732, 18 лева е отхвърлен. С атакуваното сега въззивно решение постановената присъда е потвърдена. Касационната жалба е основателна. Предмет на касационния контрол е въззивното решение в частта, с която е потвърдено осъждането на подсъдимия С. за извършено от него престъпление по чл. 256 от НК и уважения граждански иск. Оправдаването му за част от обема на първоначално повдигнатото обвинение за това престъпление, оправдаването му изцяло по чл. 255 от НК, както и частичното отхвърляне на предявения граждански иск, не са атакувани от прокурора и гражданския ищец. Първо трябва да се направят няколко уточнения. Част от претенциите, подведени под касационното основание по чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК, са относими към оплакване за необоснованост. Последната не е сред предвидените в чл. 348, ал.1 от НПК основания за касационен контрол. В жалбата коректно се признава, че изтъкнатите доводи са били поставени на вниманието на втората инстанция, но в противоречие с изискванията на чл. 339, ал.2 от НПК във въззивното решение не се съдържат аргументи, поради които те са отхвърлени като неоснователни. Според жалбоподателя това налага доводите отново да бъдат наведени с обсъждане на съображенията на първоинстанционния съд. Така поддържаното означава, че на практика се изисква настоящият съд да се произнесе по тях, съответно да направи собствена доказателствена преценка, откъдето да изведе основания за оправдаване на подсъдимия, каквото е едно от исканията в сезиращия документ. Касационната инстанция няма правомощие да стори това, тъй като не е налице хипотезата на чл. 354, ал.5, изр. 2 от НПК. В съдебната практика последователно е изразявано принципно разбирането, че въззивното решение, доколкото въззивният съд е втора инстанция по фактите и правото, следва да съдържа фактическите обстоятелства, приети за установени, анализ и преценка за допустимост и относимост на доказателствените материали, въз основа на които се правят фактическите изводи, правните съображения за взетото решение и отговор на направените от страните възражения. Такъв отговор се дължи от въззивния съд, независимо дали всичките или част от тях се намират за несъстоятелни. В този смисъл поддържаните в касационната жалба доводи, свързани с липсата на решаващи мотиви във въззивното решение, са основателни. Прегледът на материалите по делото показва, че във въззивната жалба, както и приложеното допълнение към нея ( л. 39 и сл. от въззивното дело), е развита аргументация за допуснати нарушения при събирането на част от доказателствените материали; за противоречия между диспозитива и мотивите на присъдата; игнориране на доказателства; несъгласие както с доказателствения анализ, извършен от първата инстанция, така и с приетата фактология по престъпната дейност и приложението на правото. Извършената от апелативния съд процесуална дейност и изложените мотиви във въззивното решение не удовлетворяват изискванията, въведени с разпоредбите на чл. 314, ал.1 и чл. 339, ал.2 от НПК. От съдържанието на въззивния съдебен акт е видно възпроизвеждане на фактическите изводи на първата инстанция, което разбира се не е порок, след като въззивният съд също ги приема за установени. В решението обаче не присъства пълен доказателствен преглед, очертан от дължимата проверка по чл. 314 от НПК. Част от съществените доводи на подсъдимия са останали без коментар, а съображенията на съда за отхвърлянето на други са непрецизни и незадълбочени. Всъщност, след възпроизвеждането на приетата фактическа обстановка, апелативният съд се е ограничил да направи обобщени заключения, че същата е „доказана по безспорен начин видно от събраните доказателства по делото“, че „съдът чрез извършената европейска заповед за разследване е изяснил цялостната фактическа обстановка относно декларираните сделки с дружествата“ („La BRUNA SRL“, „CARNI E CARNI SRL“, бел. ВКС). Ако бе подходил по изискуемия от закона начин, въззивният съд нямаше да остави без отговор доводите на защитата, с които е оспорван извършеният от първата инстанция доказателствен анализ. Пресъздаденото в решението съдържание на „преведената европейска заповед за разследване по отношение на дружеството „La BRUNA SRL“ не е съпоставено с показанията на свидетелката Р. Р. (назначена за ликвидатор на дружеството), към каквото обсъждане са насочвали възраженията в допълнението към въззивната жалба. Доводите за недостоверност на показанията на свидетелите Д. К., управител на коментираното дружество, и на свидетеля Р. Л. за осъществена покупка на месо за не повече от 10 000 евро са изисквали не простото им споменаване в решението, а задълбочен анализ на съдържащата се в тях доказателствена информация. Съответно, да се вземе и отношение по направеното от първата инстанция обобщено заключение в тази връзка на страница 18 от мотивите на присъдата, че „ако дружеството е закупувало месо от „Б.“ това явно е станало през 2008 г., но не през 2010 г.“, при съобразяване на приетите данни за регистрацията на „Б. – Е. И.“ Е., случила се на 23.01.2009 г. (виж в тази връзка и отразеното на стр. 15 за извършени ВОД от „Б. Е.-И. Е.“ в периода 2008-2012г.). Да се обмислят показанията на свидетелите, за които е прието, че са били ангажирани с осъществяване на транспорт на стоките, в контекста на претенцията на защитата за превратно тълкуване на съдържанието им. Изобщо, следвало е внимателно да се обсъдят всички гласни доказателствени източници по отделно и в съвкупност с останалите доказателствени материали и да се прецени дали е налице несъмнена доказателствена основа, водеща до извод за установена престъпна дейност, извършена от жалбоподателя. Суверенно е правото на решаващия съдебен състав да формира вътрешно убеждение по достоверността, надеждността, достатъчността на доказателствата, но това следва да стане при обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото. От мотивите на въззивното решение не личи съдът да е извършил собствен анализ и оценка на доказателствените източници. Въпреки че в решението, макар и декларативно, е изведена като вярна преценката на първостепенния съд в тази насока, втората инстанция в изпълнение на задължението си по чл. 339, ал.2 от НПК е дължала аргументиран отговор на всички доводи на защитата във връзка с оспорения от нея доказателствен анализ, независимо дали ги счита за основателни. Това е израз на задължението му да провери изцяло законосъобразността на първоинстанционната присъда, като резултатът от тази проверка следва да бъде обективиран по делото. Значителна пестеливост на мотивите се отбелязва и по отношение на декларираната доставка с получател гръцкото дружество „ATANIOSIOS KORDALIS KE SIA“, която е приета за извършена. С тях не се дава отговор на повдигнатите възражения срещу приетата от окръжния съд привидност (симулативност) на сделката. Оправдава се от данните по делото, че във въззивния съдебен акт липсват мотиви относно правната страна на инкриминираното деяние, за което подсъдимият е признат за виновен. С оглед задълженията си за цялостна проверка на невлязлата в сила присъда въззивният съд е следвало да заяви своето становище по обективната и субективната страна на вмененото на подсъдимия престъпление. Да изложи своите правни изводи защо приетите факти установяват съставомерно деяние. Ако бе сторил това, въззивният съд би отговорил на изтъкнатите аргументи за обективна и субективна несъставомерност на деянието. На следващо място, защитата е правила възражения пред втората инстанция, определени в касационната жалба като „общи процесуални нарушения“. В атакуваното решение (л. 91 от въззивното дело) апелативният съд селективно е коментирал част от оплакванията, но съображенията за отхвърлянето им са дистанцирани от същината на поддържаните доводи. Затова не е лишено от основание сега поддържаното оспорване, отново в контекста на нарушение по чл. 339, ал. 2 от НПК. В допълнението към виззивната жалба е обосновавана претенция за допуснато нарушение на чл. 5, ал. 1, т. 2 от Закона за европейската заповед за разследване (ЗЕЗР). Поддържаните аргументи в тази насока са били, че по делото не присъства акт на съдебния състав за издаване на ЕЗР за разпит чрез видеоконференция на италианските граждани, с изключение на свидетелите Р. Л. и В. М.. В отговор на това възражение въззивният съд е посочил, че не е допуснато процесуално нарушение при разпита на италианските граждани, тъй като “ЕЗР са изготвени от съдията-председател на съдебния състав и подписани от него в това му качество, каквото разпорежда закона - чл. 3, т. 1 и чл. 5, ал. 1 т. 2 от ЗЕЗР“. Изложената мотивировка очевидно не държи сметка именно за последно посочената разпоредба, предвиждаща, че ЕЗР се издава от „съответния съд – в съдебното производство“. Решението за издаване на ЕЗР е различно от изготвянето й (изготвяне, в смисъл на попълване на формуляра по приложение № 1 към чл. 3 от ЗЕЗР). „Съответен“ в първоинстанционното производство е съставът на съда, разглеждащ наказателното производство. Въззивният съд не е насочил вниманието си към същността на самото оспорване и не е извършил дължима проверка в тази насока. Отделен е въпросът, че не всяко нарушение, ако такова се приеме за допуснато, е съществено. Трайна е съдебната практика, че нарушението е съществено само тогава, когато неспазването на определено правило се е отразило върху правилността на присъдата. Повдигнатият въпрос за известно противоречие между диспозитива и мотивите на присъдата също не е получил изчерпателен отговор, а изложените аргументи за отхвърлянето му са неясни. Подсъдимият е бил признат за виновен и осъден за продължавано престъпление по чл. 256 от НК, осъществено в периода от 23.07.2009 г. до 03.10.2011г. В мотивите на присъдата на стр.25, обосновавайки приложението на чл. 26, ал. 1 от НК, съдът е посочил, че продължаваното престъпление е започнало с подаването на СД 25000956702 на 09.06.2010 г. и продължило до 03.10.2011 г. с подаване на СД 25[ЕИК]. При тези данни според въззивния съд „няма как да се приеме че е налице нарушение, тъй като съдът е постановил оправдателна присъда за периода от месец юни 2009 г. до месец юли 2012 г. за сумата над 487 732.18 лева за определени дружества от Италия - „La BRUNA SRL“, „CARNI E CARNI SRL“, „ RU. CA. SRL“ и от Гърция- „ATANIOSIOS KORDALIS KE SIA“ и „EFODIASMOS EРE“. Може само да се предполага какво е имал предвид въззивният съд, доколкото посоченият времеви период е относим към повдигнатото обвинение на подсъдимия за извършено престъпление по чл. 255 от НК (срав., обвинителен акт и диспозитива на присъдата в тази й част), за което подсъдимият е оправдан. Изтъкнатото от съда налично оправдаване „за сумата над 487 732. 18 лева“ е и необяснимо, защото обвинение за неправомерно възстановен ДДС в размер по-голям от този не е повдигано. С присъдата и тази рамка е стеснена с оглед оправдаването на подсъдимия до пълния обем на първоначалното обвинение от 487 732. 18 лева. Извън казаното, в принципен план следва да се посочи и това, че разгледано като система от еднородни деяния единното продължавано престъпление започва с извършването на първото от включените в него деяния и завършва в момента на приключване на последното от тях (арг. от чл. 80, ал. 3 от НК.). Престъплението по чл. 256 от НК е резултатно. Възстановяването на данъка за съответния период обективира довършването на състава. Впрочем, доводи за това, че престъплението е резултатно са развивани от защитата, макар и по друг повод, но те също са убягнали от вниманието на въззивния съд. По идентичен начин, без да се изследва същността на доводите, са отхвърлени и възраженията на защитата, свързани присъствието на резервния съдебен заседател в някои от съдебните заседания, преди отмяната на определението за неговото привличане. Сега поддържаното оспорване вероятно е породено от изтъкнатите съображения на втората инстанция, с които възражението е прието за неоснователно - че в коментираните съдебни заседания окръжният съд не се е оттеглял на тайно съвещание, както и че липсва определение на съда за разглеждане на делото при закрити врати, което означавало, че заседанията са публични. Подобни разсъждения очевидно са извън същността на института на резервния член на съдебния състав, тъй като и при разглеждане на делото по реда на чл. 263 и сл. от НПК важими са правилата в чл. 260 от НПК. Принципът на публичността също не е свързан с привличането или не на резервен член на състава. Въззивният съд е следвало внимателно да провери дали данните, съдържащи се в цитираните протоколи за съдебни заседания, обективират участие на резервния съдебен заседател в обсъждането и формирането на волята на съдебния състав по въпросите на движение на делото, допускане на доказателствата и т. н. Едва тогава би могъл да аргументира пълноценно своето становище по поддържаните доводи. Процесуалните недостатъци, допуснати от въззивния съд в аргументацията на съображенията, с които са отхвърлени посочените по-горе възражения на подсъдимия, допълнително илюстрират неизпълнение на задълженията, предвидени в чл. 314 и чл. 339, ал. 2 от НПК. Обобщено, с оглед на всичко изложено настоящият съдебен състав намира, че извършената от въззивния съд проверка на невлязлата в сила присъда е дистанцирана от задълженията по чл. 314 от НПК. Допуснато е отклонение от процесуалния стандарт, въведен с чл. 339, ал.2 от НПК, довело и до липса на мотиви – съществено процесуално нарушение от категорията на абсолютните по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 2 във вр. с ал.1 от НПК. Изтъкнатото предпоставя отмяна на въззивното решение, с което е потвърдено осъждането на подсъдимия С. по чл. 256 от НК и е ангажирана неговата гражданска отговорност, съответно в частта за разноските, и връщане на делото за ново разглеждане от втората инстанция. В рамките на повторната процедура по глава двадесет и първа от НПК констатираните процесуални недостатъци следва да бъдат преодолени и да се изготви прецизен съдебен акт, съдържащ убедителен отговор на всички доводи на подсъдимия. С оглед изхода на делото в тази инстанция, съответно основанието за отмяна на въззивното решение, не е необходимо обсъждане дали и доколко правилно е приложен материалният закон, който въпрос следва да получи отговор при новото разглеждане на делото. При същото на съобразяване подлежи и това, че касационното производство е образувано само по жалба на подсъдимия, поради което действа и забраната за влошаване на неговото наказателноправно положение. Ето защо на чл. 354, ал. 3, т. 2 във вр. с чл. 348, ал.3, т. 1 и т. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивно решение № 28/04.03.2020 г., постановено по ВНОХД № 224/2019 г. от Апелативен съд – Варна, с което е потвърдена присъда № 9/13.05.2019 г. на Окръжен съд– Търговище по НОХД № 65/2018 г., в наказателноосъдителната част за престъпление по чл. 256, ал. 1 във вр. с чл. 26, ал. 1 от НК, в гражданскоосъдителната част, както и в частта за разноските и държавната такса. ВРЪЩА ДЕЛОТО за ново разглеждане на Апелативен съд – В. в отменените части. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.