Р Е Ш Е Н И Е № 497 София, 15 април 2013 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на тринадесети ноември две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛИЯНА КАРАГЬОЗОВА ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА ИМОВА СЕВДАЛИН МАВРОВ при участието на секретаря Ив.Илиева и в присъствието на прокурора И.ЧОБАНОВА изслуша докладваното от председателя (съдията) ЕЛИЯНА КАРАГЬОЗОВА дело № 1806/2012 година Производството е образувано на основание касационен протест на Апелативна прокуратура-Варна и касационна жалба на частния обвинител и граждански ищец Д. Д. Ф. срещу въззивно решение № 93 от 25.07.2012г. по внохд № 155/2012г. по описа на Варненския апелативен съд. В протеста се поддържа,че решението в частта,в която е отменена присъдата на първоинстанционния съд и прекратено наказателното производство срещу подсъдимата З. Л. М. за престъпление по чл.252,ал.2 НК,както и в отменителната осъдителна част за разноските,е постановено при съществено нарушение на процесуалните правила.Прави се искане да се отмени решението е делото върне за ново разглеждане. В жалбата се поддържат оплаквания за нарушения по чл.348,ал.1,т. т.1,2 НПК.Иска се отменяване на съдебния акт и връщане на делото за ново разглеждане. Представителят на Върховната касационна прокуратура намира протеста за основателен,а жалбата на гражданския ищец и частен обвинител за неоснователна. Подсъдимата З. М. моли протеста да се остави без уважение. Върховният касационен съд,за да са произнесе съобрази следното: С присъда № 43 от 18.04.2012г. по нохд № 617/2010г. Варненският окръжен съд е признал подсъдимата З. Л. М. за ВИНОВНА в гова,че за периода м.12.1998г. до м.04.2003г. в гр.Варна без съ ответно разрешение извършила по занятие банкови сделки,за които се изисква такова-кредитиране на физически лица,което съгласно чл.1,ал.4 от Закона за банките се налича”Банкова дейност”,давала обезпечени с ипотека заеми , поради което и на основание чл.252,ал.2 вр.с ал.1 , във вр.с чл.55,ал.1 т.1 НК Я ОСЪДИЛ на ТРИ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА и ГЛОБА в размер на 5000 лева.На основание чл.66,ал.1 НК съдът е ОТЛОЖИЛ изтърпяването на наказанието за изпитателен срок от ТРИ ГОДИНИ. Признал е подсъдимата З. Л. М. и подсъдимия Г.М. за НЕВИНОВНИ в това,че в съучастие като съизвършители за времето от 21.10.2002г. до 06.12.2006г. в гр.Варна при условията на продължавано престъпление с цел за набавят за себе си имотна облага,възбудили и поддържали заблуждение у Д. Ф. и с това й причинила имотна вреда в размер на 53 800 лева,като причинената вреда е в особено големи размери и представлява особено тежък случай, поради което ГИ ОПРАВДАЛ по обвинението по чл.211 пр.1 вр.с чл.209,ал.1 вр.с чл.20,ал.2 вр.с чл.26,ал.1 НК.Съдът е ОТХВЪРЛИЛ изцяло предявеният от Д. Ф. граждански иск срещу подсъдимите за причинени имуществени вреди. С горното решение Варненският апелативен съд е ОТМЕНИЛ присъдата в частта,в която З. Л. М. е била призната за виновна в извършване на престъпление по чл.252,ал.2 вр.с ал.1 НК и е ПРЕКРАТИЛ наказателното производство в тази му част.Отменил е присъдата и в частта за разноските по делото в размер на 1498.55 лева. ПОТВЪРДИЛ е присъдата в останалата й част. След проверка правилността на атакувания съдебен акт,в пределите на чл.347 НПК Върховният касационен съд намери следното: К. протест е ОСНОВАТЕЛЕН: За да отмени осъдителната присъда и прекрати наказателното производство по обвинението по чл.252,ал.2 НК,въззивният съд е приел,че първоинстанционният съд е допуснал нарушение на чл.369,ал.4 НПК/отменен/.Приел е,че след като М. е направила искане за прекратяване на наказателното производство спрямо нея,тъй като били налице предпоставки по чл.369 НПК,съдът незаконосъобразно е приел искането за недопустимо.Нарушил е процесуалните правила,но делото не може да се върне на стадия на досъдебното производство,тъй като глава 26 НПК в редакцията й от 2008г. е отменена,но е в сила параграф 66 от ПЗРЗИДНПК,който позволява неприключилите съдебни производства по глава 26 да се довършват по досегашния ред. Така въпреки доказаното от фактическа и правна страна обвинение в престъпление по чл.252,ал.2 НК/отбелязано в мотивите/, въззивният съд е отменил осъдителната присъда и е прекратил наказателното производство. Решението е постановено в нарушение на закона. Подсъдимата е ползвала даденото й по чл.368 НПК право да сезира съда с искане за внасяне срещу нея на обвинителен акт по предявеното с дата 10.03.2010г. от ВОП разследване за престъпления по чл.252,ал.2 НК и чл.211 пр.1 вр.с чл.209 НК й на дос.пр.№ 3124/2005г. Това право е съобразено от първоинстанционният съд,който с определение от 29.05.2009г.по чнд № 607/2009г. се е произнесъл и на основание чл.369,ал.1 вр.чл.268,ал.2 НПК/отменени/ е върнал делото на прокурора.Дал е възможност на прокурора в двумесечния по закон срок да внесе приключилото дос.пр. в съда за разглеждане или да прекрати наказателното производство.В указания му срок,прокурорът е внесъл делото с обвинителен акт в съда и образувано нохд № 1044/2009г.С молба от 29.12.2009г. адв.И. повереник на частната обвинителка и граждански ищец Д.Ф. е направила искане за прекратяване на делото и връщането му на прокуратурата,поради нарушени процесуални права като пострадал. С определение №789 от 03.11 2009г.съдът отново е върнал делото на прокурора /вече в хипотезата на чл.369,ал.3 НПК/отм./. В едномесечния законов срок прокурорът е внесъл повторно обвинителния акт срещу подсъдимите З. и Г. М. след което съдията докладчик с разпореждане от 03.12.2009г. е образувал съдебно производство и е насрочил образуваното дело НОХД № 1645/2009г. за 01.02.2010г.В разпореждането съдията е посочил,че са налице условията за разглеждане на делото по реда на глава 27 НК-по чл.371,т.1 НПК,за което страните по делото са били уведомени.Видно е,че с молба от 18.01.2010г. подсъдимата М. и защитникът й са заявили,че са съгласни първото разглеждане на делото да се проведе по реда на чл.371,т.1 НПК.В съдебно заседание на посочената дата,по искане на подсъдимата и пострадалата,съдът при условията на чл.288,ал.1 НПК с определение е прекратил съдебното производство по нохд 1645/09г. и върнал делото на ВОП за отстраняване неточности в обвинителния акт. С молба от 10.02.2010г. адв.Юл.Г. е поискал горното дело да се прекрати на основание чл.369,ал.4 пр.1,2 НПК.С разпореждане № 310 от 11.02.2010г. съдията докладчик е оставил без разглеждане молбата като недопустима. Срещу разпореждането е постъпила частна жалба от адв.Юл.Г. защитник на подсъдимата М.,с която се атакува правното основание за прекратяване на делото.Защитникът счита,че същото следва да се прекрати при условията на чл.369,ал.4 пр.1 , 2 НПК/отм./,а не по чл.288,ал.1 НПК. С определение № 48 от 17.03.2010г. по вчнд № 59/2010г. Апелативен съд Варна е оставил без уважение частната жалба на адв.Юл.Г. и е потвърдил разпореждането на ВОС от 11.02.2010г.Съдът е приел,че действията на първоинстанционния съд са законосъобразни и след като е внесъл за разглеждане делото по общия ред,основанието за неговото прекратяване е съобразено с процесуалната норма на чл.288 НПК.Посочил е също така,че искане за прекратяване на делото след връщането му в съда,респ.след насрочването му за съд.заседание по процедурата на глава 27 НПК,не са направени от подсъдимата и защитника й. Пред въззивния съд подсъдимата е релевирала довод за съществено процесуално нарушение. Изложила е съображения,че с отказа си да прекрати наказателното производство и отново върне делото на прокуратурата,са ограничени и накърнени процесулните права на подсъдимата.Поискала е отменяване на присъдата и прекратяване на производството. Въззивният съд в мотивите си след обсъждане доводите по чл.252,ал.2 НК, е изложил съображения в подкрепа на искането на подсъдимата М..Приел е,че още при образуването на нохд № 1645/2009г. за докладчика по делото е било налице задължение да прекрати на основание чл.369,ал.4 НПК наказателното производство в частта по чл.252 НК при констатиране на допуснато съществено процесуално нарушение.Дори и при пропуск на съда да стори това ,съдът е имал единствено възможно решение да се произнесе по исканата процедура,въпреки произнасянето по чл.288,т.1 НПК.Съдът е цитирал решение на ВКС от което черпи аргументи за правилността на своя извод.В същото време цитира и други решения,в които се развиват обратни виждания.Следва да се отбележи,че цитираната практика няма задължителен характер,тъй като решенията са постановени от отделни състави на съда,а не представляват тълкувателно решение на ОСНК.В този смисъл позоваването на отделни решения,които отговарят на тезата на защитата на подс.М. не обуславя задължение за съда,пред който се поставят въпросите на чл.369 НПК/отм./ да приема застъпените в тях съображения за единствено правилен отговор,респ.за задължително прилагане. Преценката на съда е,че въпреки внасянето на делото за разглеждане по общия ред, след като веднаж процедурата е била проведена по реда на чл.369 вр.с чл.368 НПК,то последното прекратяване на делото също следва да е обвързано с тази разпоредба,а не да следва нормите на чл.288 НПК.Същата е неправилна. В тази връзка следва да се имат предвид мотивите на Апелативния съд в определение № 48/17.03.2010г. Разпоредбата на чл.369 вр.с чл.368 НПК/отм./ касае процесуални действия предхождащи внасянето на делото в съдебно заседание. Разпоредбата е приложима само за неприключила досъдебна фаза дела.От съдържанието на процесуалната норма става ясно,че правото на обвиняемото лице да иска внасяне на делото за разглеждане в съда,се изчерпва с подаването на молба до съответния съд.Следващите процесуални действия свързани с разглеждане на молбата,връщане на делото на прокурора ,са единствено в правомощието на съдията-докладчик .Затова и законодателят е посочил,че въпросите касаещи чл.369 НПК се разглеждат от съдията еднолично в закрито заседание. Преценката за това дали са изпълнени указанията на съда, се решават преди внасянето на делото в съдебно заседание.От тук следва,че внасянето на делото за разглеждане по общия ред предпоставя приложимост на общите съдопроизводствени правила,което означава,че при прекратяване на делото и връщането му на прокуратурата правното основание е чл.288,т.1 НПК. В подкрепа на изложеното е диференцирания ред по който съдията следва да се произнесе по чл.369 НПК.Това разграничение означава,че въпросите на досъдебната фаза,свързани с особената процедура на глава 26 от НПК/отм./ се изчерпват и приключват преди внасянето на делото в съдебно заседание. В този смисъл,с внасянето на обвинителен акт в едномесечния срок по чл.369,ал.3 НПК/отм./,образуването на нохд № 1645/09г. и насрочването му за разглеждане по глава 27 НПК, процедурата по чл.369 НПК е приключила. Затова и по-нататъшното му движение е проведено и подчинено на правилата за разглеждане по общия ред. По изложените съображения,като е отменил присъдата по нохд № 617/10г. на Варненския окръжен съд и е прекратил наказателното производство по отношение на подс.М. касателно обвинението по чл.252 НК, въззивният съд е допуснал нарушение на процесуалните правила. Нарушението е съществено, поради което решението следва да се отмени и делото върне на въззивния съд за ново разглеждане. По възраженията подсъдимата М.: Прекратяването на съдебното производство при условията на чл.288 НПК в открито съдебно заседание не задължава съда да следи за срочността на процедурата по глава 26 НПК./отм./.Доколкото процедурата е приключила с образуваното нохд № 1645/09г.,сроковете по чл.369 НПК-двумесечен и едномесечен са били спазени. Възражението на подсъдимата,че с отказа да прекрати наказателното производство срещу нея първоинстанционният съд ограничил процесуалните й права е неоснователно.Процедурата на чл.368-369 НПК/в сила от 29.04.2006г. до 2010г.ДВ, бр.32 / е въведена с цел реализиране в разумни срокове наказателната отговорност на привлечено, като обвиняемо лице за престъпление от общ характер на досъдебната фаза по внесен в съда обвинителен акт.Същата има дисциплиниращ ефект по отношение на разследващите органи и постигане баланс между правата на обвиняемия и интересите на правосъдието. Видно е,че след изпълнение на процедурата по чл.369,ал.1 и ал.3 НПК, съдът е разгледал делото по внесения обвинителен акт и се е произнесъл по него.Не е прекратил производството по чл.369,ал.4 НПК,тъй като основания за това не са били налице. Останалите възражения касаят въпросите коментирани по-горе. По жалбата на гражданския ищец и частен обвинител Д. Ф: Поддържа отменителни основания по чл.348,ал.1 т.1,2 НПК.Излага съображения за това,че подсъдимите З. М. и Г. М. са я въвели в заблуждение относно действителните си намерения при сключване на сделката на 08.10.2002г. за процесния апартамент,но съдът неправилно не е ценил показанията на св.Ив.Д.,св.Х. и Х..Не са обсъдени последващите действия на двамата подсъдими-сключен договор за наем от 08.10.2002г. със страни подсъдимата М. и пострадалата Ф,последващ сключен на 22.10.2002г. между подсъдимата М. и пострадалата предварителен договор за покупко продажба на процесния апартамент,които действия сочели на поддържане на заблуждението от страна на подсъдимата М.. Жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА: За да потвърди присъдата в тази част,окръжният съд е направил анализ на доказателствата относими към предмета по чл.102 НПК.Обсъдил е показанията на св. Ф.,тези на свидетелите Х.,на брокерката от фирма”Адрес” Ив.Д.,както и приложените писмени доказателства.Приел е,че с поведението си подсъдимата не е възбуждала и поддържала заблуждение у Д. Ф. относно действителното съдържание на техните отношения.Действала е както в останалите случаи на даване на заеми-чрез обепечаване на вземането с учредяване на договорна ипотека Изводът,че обвинението не е доказано от фактическа и правна страна,почива на обективно,всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото от значение за правилното му решаване.Установено е по делото,че подс.М. отпускала заеми на различни лица,като вземанията си е обезпечавала с учредяване на договорна ипотека от длъжниците в нейна полза.В случая с Ф.тя настояла да бъде включена като страна по нотариалния акт за покупко-продажба.Така искала да обезпечи дадената в заем сума от 4000 щ.д.върху които начислила лихва от 840 щ.д. Установено е също така,че Ф. приела предложените от М. условия последната да бъде вписана като купувач на процесния имот.Съгласила се и във връзка с това подписала допълнително споразумение към предварителния договор със сем.Х.,съгласно което в окончателния договор за продажба,като купувач ще бъде вписана З. Л. М..Продажбата на жилището и споразумението са изготвени на 08.10.2002г.в кантората на нотариус С..На същата дата Ф. и подсъдимата подписали нотариално заверен договор за наем на процесното жилище,като Ф. се задължавала временно и безвъзмездно да ползва жилището на купучава Зл.М. срещу наем от 50 лева месечно,а при неизпълнение ще дължи неустойка в размер на 200 щ.д. за всяка просрочена вноска.Отделно от това,Ф.подписала и разписка със същата дата,с която е заявила,че е получила от М. сумата 4840 щ.д. На 21.10.2002г. З. М. и Г . М. сключили предварителен договор за покупко продажба на същия апартамент,като първите били продавачи,а Д. Ф.-купувач.По този договор Ф. е направила три вноски,като сумата следвало да се изплати до края на 2002г.Просрочила вноските,подсъдимата с изпълнителен титул я извадила от жилището,а по-късно го продала. От изложеното е видно,че всички действия свързани с оформянето на процесните документи,са извършени със съгласието на Ф.Тя е знаела,че прехвърлянето на жилището е гаранция за връщането на сумата 4 000 щ.д.Била е на ясно,че М. ще й продаде жилището,след като изплати взетата парична сума.Установено е ,че крайният срок за връщане на сумата бил 27.12.2002г.,в който срок при изпълнение на задължението,М. е следвало да прехвърли имота с окончателен договор.В този смисъл няма основание за извод,че обещавайки на Ф. ,че ще й продаде процесния имот след погасяване на получената от последната парична сума в заем,но не го е прехвърлила,М. е осъществила състава на престъплението измама. Прехвърлянето на имота е било под изричното условие-да се погаси паричната сума в определения срок,което условие не било изпълнено от Ф. Правилно е прието,че не са налице признаците на престъплението измама по смисъла на чл.209 НК,поради което като е потвърдил оправдателната присъда,въззивниятсъд не е допуснал нарушение по чл.348,ал.1 т.1 НПК.Законът е приложен правилно. В тази част решението следва да се остави в сила. С оглед на изложените мотиви,Върховният касационен съд,трето наказателно отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯВА решение № 93 от 25.07.2012г. по внохд № 155/2012г. по описа на Варненския апелативен съд в частта,с която е отменена присъда № 43 от 18.04.2012г. по нохд № 617/2010г. по описа на Окръжен съд-Варна в частта,с която подсъдимата З. Л. М. е била призната за виновна в извършване на престъпление по чл.252,ал.2 вр.с ал.1 НК и прекратено наказателното производство в тази му част,както и в отменената част на същата присъда,с която З. Л. М. е бюила осъдена да заплати разноските по делото в размер на 1498.55 лева. ВРЪЩА делото в отменената част за ново разглеждане от друг състав на Апелативния съд. ОСТАВЯ В СИЛА решението в потвърдителната му част. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: