Р Е Ш Е Н И Е
№ 103
Гр.София, 28.02.2011 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи февруари, две хиляди и единадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛИЛЯНА МЕТОДИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЮРИЙ КРЪСТЕВ
ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА
При участието на секретаря ЦАКОВА
В присъствието на прокурора ЛАКОВ
Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА - К.Н.Д. 738/2010 г.
и за да се произнесе, взе предвид следното:
С решение №414/01.12.10 г.,постановено от АС-София /САС/, НО, 2 състав по В.Н.Д.487/10 г., е потвърдена присъда № 6/07.10.08 г.,постановена от ГС-С. /СГС/, НО, 14 състав по Н.Д.2124/07 г. Със същата подсъдимият С. И. Д. е признат за невиновен и оправдан по повдигнатото му обвинение по чл.304 Б,ал.1,пр.1 НК.
Срещу така постановения съдебен акт е постъпил касационен протест, в който са релевирани оплаквания по касационните основания на чл.348, ал.1, т.1 и 2 НПК. Моли се на основание чл.354,ал.3,т.2 и 3 НПК решението на въззивната инстанция да бъде отменено и делото- върнато за ново разглеждане. Набляга се на факта, че незаконосъобразно подсъдимият е оправдан по вмененото му с обвинителен акт обвинение, а ако се счете,че казаното не е така, то тогава да се стъпи на плоскостта на извършено престъпление по чл.209,ал.1 вр.чл.18 НК, което САС не е сторил.
В съдебно заседание пред ВКС прокурорът от ВКП поддържа протеста в частта по претенцията за незаконосъобразност на потвърждаване на оправдаването по чл.304 Б, ал.1 НК и не го поддържа в частта по очертани характеристики на престъплението измама.
Подсъдимият и неговите защитници /представящи подробни писмени защити с отразени в тях възражения по протеста/ молят решението на САС да бъде оставено в сила.
Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид касационния протест и изтъкнатите в него доводи, като съобрази становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на компетенциите си по чл.347 НПК, намира за установено следното:
ПО ДОПУСТИМОСТТА НА КАСАЦИОННИЯ ПРОТЕСТ:
Макар и такъв въпрос да не е повдиган от страните пред настоящия състав на ВКС, същият е длъжен да обмисли въпроса с допустимостта на касационния протест изцяло или отчасти, с оглед законосъобразно рамкиране на собственото му произнасяне. За тази цел е необходимо да се направи пространен анализ на движението на процесното производство, на спецификата на сезиращите съдилищата документи и постановените съдебни актове по него.
Присъдата на първоинстанционния съд, както вече бе заявено, е оправдателна. Още в хода на съдебните прения прокурорът е изложил своята теза за консумиран състав на престъпление от страна на Д. по чл.304 Б, ал.1 НК, но алтернативно, в случай на невъзприемане на това негово становище, е предложил престъпната деятелност да бъде формулирана като измама. Оправдателната присъда на първостепенния съд е атакувана с въззивен протест и въз основа на нея първо е образувано В.Н.Д.245/09 г. Основните съображения в протеста са свързани с неправилност на неосъждането на Д. по повдигнатото му обвинение по чл.304 Б,ал.1 НК. Втората част от същия съдържа аргументи за липсата на основание от страна на СГС, след като е приел, че не е извършено посоченото деяние, да не формулира престъпното поведение на дееца като такова по чл.209,ал.1 НК. С решение №185/ 24.06.09 г. САС, НО, 4 състав е потвърдил оправдателната присъда.
Срещу решението на въззивната инстанция е постъпил касационен протест и е образувано К.Н.Д.455/09 г.по описа на ВКС, 3 н.о. В същия подробно е обсъдена аргументация за незаконосъобразност на постановения въззивен акт, което е станало и при допуснати съществени процесуални нарушения. С решение № 413/17.11.09 г. висшата съдебна инстанция по наказателни дела е отменила въззивното решение и е върнала делото за ново разглеждане от друг състав. Принципните съображения на ВКС са свързани с допуснати нарушения на чл.13,14 и 107,ал.5 НПК и най-важно, с неизпълнение на задълженията на въззивния съдебен състав да изпълни изискванията на чл.339,ал.2 НПК, като отговори на всички отправени пред него възражения по въззивния протест.
Въз основа на отменителното решение на ВКС е образувано В.Н.Д. 762/ 09 г.по описа на САС, НО, 8 състав. Този съд е бил изправен както пред въззивния протест на държавното обвинение с посочените по-горе характеристики, така и пред указанията по акта на върховната съдебна инстанция по наказателни дела. С присъда № 7/17.02.10 г. въззивната инстанция е отменила присъдата на СГС и е осъдила Д. за извършено от него престъпление по чл.210,ал.1,т.5 вр.чл.209,ал.1 вр.чл.18,ал.1 НК, налагайки му наказание две години лишаване от свобода, което да се изтърпи при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип. По отношение на обвинението по чл.304 Б,ал.1 НК, третиращо същите факти като обосноваващите осъдителната присъда за измама, подсъдимият е оправдан.
Срещу посочения съдебен акт не е постъпил прокурорски протест, а единствено жалба на осъдения Д.. Образувано е К.Н.Д.169/10 г.по описа на ВКС, 1 н.о. Извън съображенията по същество, изтъкнати в жалбата, се спори и за недопустимост на осъждането на касатора по това дело за осъществено от него деяние по чл.210,ал.1 НК, което се явява по-тежко наказуемо от вмененото му с обвинителния акт такова. В съдебно заседание на 05.05.10 г.представителят на ВКП е изразил мнение за основателност на жалбата, като е маркирал предишното отменително решение на ВКС по отношение на възможността деецът да въздействува върху комисията /което е въпрос по същество/. С решение № 254/19.07.10 г. въззивната присъда е отменена и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на САС. От мотивите на същото е видно, че осъждането на Д. за по-тежко наказуемо от вмененото му престъпление, е прието за недопустимо, след направен разбор на процесуалните възможности на второстепенния съд. На следващо място има препращане към отменително решение № 413/ 17.11.09 г. по описа на ВКС, 3 н.о. по отношение на необходимостта от спазване на материалния закон, без преценка на неприсъствието на касационен протест касателно престъплението по чл.304 Б,ал.1 НК. И тъй като принципните съображения по обсъденото вече предишно отменително решение на ВКС са свързани с липса на качествени мотиви и отговори на въздигнатите по въззивния протест съображения за консумиран състав на чл.304 Б,ал.1 НК, именно в такава насока следва да бъдат тълкувани задължителните указания на ВКС по второто отменително негово решение. В този смисъл са основателни доводите по писмената защита на един от защитниците на Д., че указанията на висшата съдебна инстанция по наказателни дела са в общ, абстрактен смисъл и указват на по-прецизна формулировка на мотивите на долустепенните съдилища.
На база второто отменително решение на ВКС е образувано В.Н.Д. 487/ 10 г.по описа на САС, НО, 2 състав. Второстепенният състав е възприел поредна задължителност на обсъждане на доводите по въззивния протест, в съобразие с указанията по отменително решение 254/19.07.10 г. и на 01.12.10 г.е потвърдил първоинстанционната присъда. Тя точно е предмет на тази трета поредна касационна ревизия.
Понастоящем множеството доводи в касационния протест касаят незаконосъобразност на постановения и при твърдени съществени процесуални нарушения въззивен съдебен акт, досежно квалификацията на инкриминираната на Д. престъпна дейност, като субсумираща се под състава на чл.304 Б,ал.1 НК. Протестът в тази част е НЕДОПУСТИМ. И това е така, тъй като при второто въззивно разглеждане на делото подсъдимият е бил осъден за извършена от него измама, макар и поради възприемане на квалифициращ признак това да не е сторено по основния състав на чл.209, ал.1 НК, а по по-тежко наказуемия и по отношение на основния, и по отношение на нормата на чл.304 Б,ал.1 НК такъв. След като срещу присъда № 7/ 17.02.10 г. на САС, НО, 8 състав в частта по оправдаването на Д. по чл.304 Б,ал.1 НК не е постъпил касационен протест, следва да се приеме, че държавното обвинение се е съгласило с очертаване на престъпното поведение на дееца като измамническо такова. По този начин то /обвинението/ се е поставило в последваща невъзможност да иска осъждане по първоначално вмененото с обвинителен акт обвинение на подсъдимия, тъй като е възприело позицията при приложение на правото, че правилният материален закон е такъв за престъпление измама, а не за търговия с влияние.
Казаното се извлича от цялостния теоретичен процесуален анализ на пределите на ревизионна проверка във връзка с постъпил протест и/или жалба на частен обвинител; от правомощията на съответната въззивна /чл.336,ал.2 вр.ал.1 и чл.337,ал.2 НПК/ и касационна инстанция в съобразие със спазване принципа за Reformatio in pejus; както и от предписанията за възможностите на долустепенния съд при поредно разглеждане на делото от него, според разпоредбите на ал.2 и 3 на чл.355 НПК. Процесуалният закон, както е известно, подлежи на тълкуване по аналогия в случаите, когато в него не са заложени лимитативно възможности, последици и процедури. И това, наред с общовалидни теоретични съображения, е обяснимо, предвид невъзможността законодателят да предвиди и да обгрижи всички процесуални варианти, които биха могли да се породят в рамките на едно наказателно производство. Генерално погледнато обаче, винаги следва да се спазва принципът да не се постановяват утежняващи по отношение на подсъдимия актове по същество, когато липсва сезиране в такъв смисъл.
Тук е мястото да се обърне внимание на обстоятелството, че цялостната отмяна на присъдата на САС по второто отменително решение на ВКС, не оказва процесуално въздействие върху обсъжданата тематика, най-малко заради необходимостта от спазване на процесуалните постулати от страна на всеки съд. С оглед казаното по-горе, без да е необходим задълбочен доктринерен разбор, само като пример може да се посочи обстоятелството, че цялостна отмяна би се дължала и при допускане на съществено процесуално нарушение от категорията на абсолютните. Но тя не би довела до последващо утежняване положението на подсъдимото лице при липса на съответно сезиране за това по производството, по което е обявена отмяна на решението. Без съществено значение се явява и обстоятелството, какви са факторите по ревизираното сега решение на САС, да се възприеме неосъществяване от страна на подсъдимия на престъпление по чл.304 Б,ал.1 НК.
Престъпната фактология, решена в рамките на измама, с която прокуратурата се е съгласила при второто разглеждане на делото пред въззивния съд, неприемането на която се оспорва в настоящия касационен протест, е единствената, която следва да бъде обмисляна от този състав на ВКС, в рамките на правомощията му по чл.347 НПК. Ето защо няма да бъдат разисквани доводите по прокурорския документ, както и съображенията на защитниците срещу тях, досежно разрешаване на въпроса по второ-инстанционния съдебен акт, в контекста на обвинение за търговия с влияние.
ПО ОСНОВАТЕЛНОСТТА НА ПРОТЕСТА В ЧАСТТА ПО ПРЕТЕНЦИЯТА ЗА ОСЪЩЕСТВЕНО ПРЕСТЪПЛЕНИЕ ПО чл.209,ал.1 НК.
Макар и да не поддържа касационния протест в тази част, представителят на ВКП не го оттегля и следователно той подлежи на разглеждане от настоящия състав на ВКС.
Първо, още в хода на първостепенното разглеждане на делото прокурорът от СГС е изразил становище за възможност, в зависимост от анализа на доказателствената съвкупност, инкриминираната на подсъдимия престъпна фактология да бъде подведена под нормата на чл.209,ал.1 НК. Поначало това е допустимо, тъй като преценката на наказанието, визирано в санкционните части на разпоредбите на чл.304 Б,ал.1 НК и чл.209,ал.1 НК позволяват подобна материална трансформация. Второ, въззивният протест, който винаги е предмет на разглеждане при второстепенно разглеждане на делото, съдържа в себе си аргументи за осъждане на Д. за измама по основния неин състав. Така че не би могло да се стъпи на плоскостта на липса на съответен въззивен протест за осъждане на лицето за консумирано престъпление по чл.209, ал.1 НК, за да не се обсъжда този проблем. Още повече, дълготрайната съдебна практика дава предписания за съответността, обмисляна в рамките на правилното прилагане на материалния закон, който не може да е по-тежък; разбира се, в границите на същата като вменената или стеснена фактология по престъпната деятелност. Трето, последното казано важи и за настоящия касационен протест, който трябва да бъде разгледан, доколкото и по коментираната част са възведени основания по чл.348,ал.1,т.1 и 2 НПК, с оглед престъплението измама.
Той /протестът/ е основателен. В него се настоява за допускане на съществено процесуално нарушение от въззивния съд чрез превратно тълкуване на доказателствения материал досежно квалификация по чл.209,ал.1 НК, очевидно ограничило участието на държавното обвинение като страна в процеса /чл.348,ал.3,т.1 вр.ал.1,т.2 НПК/. Според държавния обвинител, след като съдът приема,че липсват доказателства за реалността на възможностите на подсъдимия да въздейства върху компетентните органи и така да бъде определен спечелилият кандидат, следва да се заключи безспорно въвеждане в заблуждение на свидетелите Г. и К., че това ще се случи, с цел да престират сумата от 20 000 евро на подсъдимото лице и така консорциумът да претърпи вреда.
Тезата е споделима поради няколко съображения. Допустимо е /това е уточнено в първото отменително решение на ВКС/ търговията с влияние да става и опосредено, като деецът иска или получава сума, за да въздействува върху длъжностни лица чрез трето лице. В случая за такова лице се счита свидетелят Пейновски, макар и прокуратурата сама да признава безсилието си да събере доказателства за негова престъпна дейност. САС е приел за неустановена претендираната от прокуратурата връзка между него и подсъдимия, на първо място предвид гласните доказателствени средства- обяснения на Д., показания на Пейновски и на свидетелите от съответната компетентна комисия. Последните отричат познаване на спецификите по търга от страна на Пейновски и това самият той да може да окаже влияние върху им с оглед изхода му /на търга/. На второ място, няма съмнение за водени телефонни разговори между Д. и Пейновски буквално около проведени такива по поисканата сума от 20 000 евро между Д. и К.. Съдържанието на тези разговори остава неизяснено и при всички случаи би се явило предположително, следователно процесуално недопустимо, извличането на заключение за същността им. Двамата мъже /Д. и Пейновски/ са приятели от години, както лични,така и семейни, а контактите между тях могат да бъдат по всякакъв повод. Това впрочем личи и от проведените след процесното деяние слушания на техни телефонни разговори, чрез приложение на СРС-та. На трето място, установено е безспорно, че деецът е поискал от К. сумата от 20 000 евро, както е приел съдът чрез засичане показанията на свидетелите Г. и К. в този аспект. Дали става дума за комисионна, както заявява К., който явно работи по този начин, или за точно фиксирана сума, няма значение, щом престацията не се дължи на легитимно основание. На четвърто място, след като се стига да извод, че деецът не може да въздействува върху комисията с оглед спечелване на търга, се дължи обсъждане дали с поведението си той не предпоставя възприемане от страна на пострадалите на изначално невярна представа, че това е възможно.
Както правилно отбелязва прокурорът в своя протест, стои въпросът, Г. и К. като представители на консорциума считали ли са, че ще спечелят търга, ако дадат поисканите им пари или не. В тази насока мотивировката по атакувания съдебен акт е словно пестелива и не разкрива по ясен начин съдебното становище за приемането, че нито за миг мъжете не са повярвали на отправеното им предложение и веднага е отхвърлена хипотезата за даване на парични средства. Оттук е изведена липса на въвеждане в заблуждение като форма на изпълнително деяние измама.
Принципно състоятелно е възражението на прокурора от С. за установяване на обсъжданото в разрез със събраните гласни доказателствени материали. Ако бе подложил на пространно обсъждане показанията на свидетелите Г. и К., включително и при проведената помежду им очна ставка, относно познанието им с какви познанства и ресурси, включително и във връзка със своя баща, разполага подсъдимият, би било възможно САС да стигне до извод за увереност на свидетелите във възможностите на Д. да повлияе на членове на комисията, без значение лично или опосредено. А след като е възприето като неустановено той да е имал способност за упражняване на влияние и по този начин да се спечели търгът /което като основание за искането на престация е доказателствено обезпечено и не се приемат въраженията на защитата в обратната насока/, то тогава действително поведението му следва да бъде обмисляно на плоскостта на измамата. Неизлагайки мотиви в обсъждания ракурс, въззивният съд е допуснал нарушение на процесуалните правила по смисъла на чл.348,ал.3, т.2, пр.1 вр.ал.1,т.2 НПК. Това е довело до ограничаване на процесуалните права на прокуратурата като страна в процеса,което е неотстранен и непреодолим директно от ВКС порок по силата на чл.348,ал.3,т.1 вр.ал.1,т.2 НПК.
САС е отразил в мотивите си съждение, че няма престъпление по чл.209,ал.1 НК и защото сумата от 20 000 лв.не е била предадена, по какъвто начин биха се реализирали имотната вреда за Г. и К. и имотната облага за Д. /при измамата е възможно това да е и за другиго/. Абсолютно основателно в протеста е отразено възражение срещу тезата на съда, тъй като прокуратурата винаги е претендирала за осъществяване на измамата при условията на чл.18,ал.1 НК, т.е, при опит. Коментираното престъпление е резултатно, така че при него може да се разсъждава на приложното поле на този стадий на умишлена престъпна дейност. Без да затъва в задълбочени теоретични разсъждения по чл.18,ал.1 НК, тъй като в настоящото производство няма сезиране точно в тази връзка, ВКС желае да уточни, че изпълнението на престъплението, което задължително се обмисля в подобни случаи, е по-всеобхватна дейност от самото изпълнително деяние. Изпълнението започва от момента, когато деецът се насочи уверено към осъществяване на престъпното посегателство и завършва с пълното осъществяване на изпълнителното деяние. Последното зависи от особеностите на конкретното престъпление и намисленото от самия извършител, което е необходимо да се анализира и досежно процесния казус. Все в тази връзка се преценява приключване или не на изпълнителното деяние, за да се разграничи недовършеният от довършения опит. В сферата на пълнотата на процесуално изследване е нужно да се отбележи, че изпълнението на измамата се счита за довършено, когато деецът е осъществил замисленото от него, например за въвеждане на пострадалия в заблуждение като конкретна форма на изпълнително деяние, но преди да се е разпоредил с имуществото. В случай на реализирано разпореждане, вече би имало довършено престъпление.
Обсъжданото касателно процесуалните нарушения, допуснати от САС в ревизираното решение, обосновава и извод за потенциално накърняване на материалния закон с цялостно потвърждаване на оправдателната присъда на СГС. Затова актът на въззивния съд следва да бъде отменен и делото- върнато на друг състав от втората инстанция за ново разглеждане.
Водим от изложените съображения и на основание чл.354,ал.3,т.2 и 3 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ касационния протест по искане за отмяна на решение № 414/01.12.10 г., постановено от АС-София,НО, 2 състав по В.Н.Д.487/ 10 г. и за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд в частта, с която се иска указване за осъждане на подсъдимия С. И. Д. за извършено от него престъпление по чл.304 Б,ал.1 НК.
ОТМЕНЯВА решение № 414/ 01.12.10 г., постановено от АС-София, НО, 2 състав по В.Н.Д.487/10 г.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на АС-София.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/
|