Р Е Ш Е Н И Е № 31 София, 22.03.2021 год. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в открито заседание на петнадесети март през две хиляди и двадесет и първа година в състав: Председател: Емил Марков Членове: Ирина Петрова Десислава Добрева с участието на секретаря Ина Андонова като изслуша докладваното от съдията Петрова т.д. № 865 по описа за 2020 год. за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от ищеца „Трансатлантик Фрейтърс България“ЕООД, [населено място] против Решение № 89 от 09.01.2020г. по в.т.д. № 5497/2019г. на Апелативен съд София, с което след отмяна на решението по т.д.№ 2057/2018г. на СГС, ТО, 12 състав, с което исковете са били уважени, е отхвърлен предявеният срещу Държавата, представлявана от министъра на енергетиката, иск по чл.124,ал.1 ГПК за признаване за установено, че „Трансатлантик Фрейтърс България“ЕООД не дължи на Държавата по договор за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства от находище "Инджейско блато", [община], област Бургас заплащане на следните суми: 1/ сумата от 47 190 лв., представляваща неустойка за пълно неизпълнение на задължението за представяне на банкова гаранция за второто полугодие на 2016г.; 2/ сумата от 33 434,15лв., представляваща неустойка за пълно неизпълнение на задължението за представяне на банкова гаранция за първото полугодие на 2017г.; 3/ сумата от 33 434, 15лв., представляваща неустойка за пълно неизпълнение на задължението за представяне на банкова гаранция за второто полугодие на 2017г. В касационната жалба е въведен довод за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Поддържа се, че съображенията на въззивната инстанция за отхвърляне на иска за недължимост на неустойката, уговорена в чл.3,ал.2 от Анекс №2/12.02.2007г. към договора за концесия поради нейната нищожност като противоречаща на добрите нрави, са резултат на грешка в изчисленията и неразбиране на фактите по спора, а именно - че начислената от ответника неустойка се равнява на 100% от концесионната такса за 12 месеца /една година/, а не както САС е приел, че тя е 50% от годишното концесионно възнаграждение. Посочва се, че от една страна САС правилно е констатирал, че за неизпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция за първото полугодие на 2017г., ответникът е начислил неустойка в размер на 33 434.15, изчислена на база 100 на 100 от стойността на гаранцията за година /сборът от гаранциите за първото и второто полугодие на 2017г./; че предвид неизпълнението на задължението за предоставяне на банкова гаранция за второто полугодие на 2017г., начислената неустойка за това неизпълнение е 33 434.15лв., изчислена на база сто на сто от стойността на дължимата гаранция за година /сбор от гаранциите за първото и второто полугодие на 2017г./. От друга страна, въззивният състав, за да счете, че неустойката не противоречи на добрите нрави и искът за установяване на нищожността й е неоснователен, е акцентирал, че „банковата гаранция като размер не е равна на концесионното възнаграждение, а представлява едва 50% от него, а фактът, че е уговорена като дължима да една година, не сочи на противен извод, защото задължението, по аргумент от чл.24 от договора, е за всеки шестмесечен период. Така годишният й размер е съизмерим с две парични гаранции, като всяка една представлява 50% от дължимото концесионно възнаграждение /за предходен период/, т.е. в годишен план е 50% от концесионното възнаграждение“. Касаторът поддържа, че така възприети, фактите по делото сочат на абсолютно неверни разсъждения и сметки на съда, тъй като са смесени размерът на неустойката с размера на банковата гаранция. Поддържа, че начинът по който неустойката е уговорена и начислена, очевидно и несъмнено показва, че за неизпълнение на задължението за банкова гаранция за цяла година, се дължи неустойка в размер на два пъти сбора от гаранциите за първото и второто полугодие на 2017г., т.е. под формата на неустойка се дължи се два пъти гаранцията за цялата година и след като гаранцията представлява 50% от концесионното възнаграждение, то неустойката е равна на 2 пъти по 50% от концесионното възнаграждение за цялата година, т.е. е равна на 100% от концесионното възнаграждение за цялата година. С определение № 605 от 27.11.2020г. е допуснато касационно обжалване на основание чл.280,ал.3, предложение трето ГПК на въззивното решение в частта за отмяна на първоинстанционния акт и отхвърляне на установителния иск по чл.124,ал.1 ГПК за недължимост на неустойка за пълно неизпълнение на задължението на концесионера „Трансатлантик Фрейтърс България“ ЕООД за представяне на банкова гаранция за второто полугодие на 2016г. и за първото и второто полугодие на 2017г., уговорена в чл.3,ал.2, изречение второ от Анекс №2/12.02.2007г. към Договор за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства от 06.06.2005г. поради нищожност на клаузата, с която е уговорена, като противоречаща на добрите нрави - чл.26, ал.1, предложение трето ЗЗД. Не е допуснато касационно обжалване на решението по останалите въведени от ищеца основания за недължимост на неустойката, начислена от концедента за процесния период. В откритото съдебно заседание касаторът поддържа касационната жалба и довода си за очевидна неправилност на обжалвания акт. Иска отмяната му и постановяване на решение по същество за уважаване на иска. Ответната страна не изпраща представител. Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, след преценка на данните и доводите по делото и на заявените касационни основания, в съответствие с правомощията по чл.290, ал.2 ГПК приема следното: В исковата молба ищецът е въвел като основание за недължимост на начислената от концедента неустойка за процесния период, уговорена в чл.3,ал.2, изр.второ от Анекс № 2/12.02.2007г. към договора за концесия от 2005г. /в случай на пълно неизпълнение на задълженията по чл.16 от договора концесионерът дължи неустойка в размер на банковата гаранция за съответната година/ за неизпълнение на задълженията му като концесионер по чл.16,ал.1,т.2 от концесионния договор /задължението за всеки отчетен шестмесечен период да бъде представена потвърдена безусловна неотменяема гаранция от българска банка в размер на 50% от концесионното възнаграждение за предходния период/, твърдение за нищожност поради противоречие с добрите нрави на клаузата за неустойка в частта й за пълно неизпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция за 2016г. и 2017г. Нищожността на клаузата е обоснована с твърдението, че при пълното неизпълнение на задълженията за предоставяне на банкова гаранция, неустойката се оказва по-голяма от дължимото концесионно възнаграждение за този период. Обосновано е, че тъй като задължението за предоставяне на банкова гаранция възниква два пъти в годината, при пълното му неизпълнение за годината, размерът на неустойката е концесионното възнаграждение за годината, а същевременно, този размер не се влияе от факта дали концесионерът е изпълнил задължението си да плати концесионното възнаграждение; че процесната неустойка е в по-голям размер от неустойката, дължима за неплащане на концесионното възнаграждение. Касаторът счита, че отсъства логика неустойката, гарантираща изпълнението на едно задължение, да е многократно по-голяма от неустойката за пълното неизпълнение на същото задължение. По делото са безспорни релевираните от ищеца в исковата молба и установени от събраните по делото доказателства факти: 1/ че първоначално между „Трансатлантик Фрейтърс, ИНК“, САЩ и държавата е сключен договор от 06.06.2005г. за концесия за добив на подземни богатства по чл.2, т.5 от Закона за подземните богатства - строителни материали - пясъци, от находище „Инджейско блато“, общ.Несебър; 2/ че съгласно чл. 16, ал.1, т.1 концесионерът се е задължил да даде гаранция за изпълнение на паричните задължения по него, както и гаранция за изпълнение на задълженията, свързани с опазване и възстановяване на околната среда и рекултивацията; 3/ че според съдържанието на договора единственото парично задължение е това за плащане на концесионното възнаграждение; 4/ че според чл. 16, ал.3 гаранцията за изпълнението на паричните задължения следвало да бъде дадена във вид на потвърдена безусловна неотменяема банкова гаранция от българска банка, в размер на 50 % от концесионното възнаграждение за предходния период, да е предоставена в срок от 30 дни след периода, в който то трябва да е платено и да е валидна 60 дни от изтичане на съответния отчетен период; 5/ че клаузата на чл. 24 от договора посочва начина на определяне на концесионното възнаграждение - на всеки шест месеца, като първите шест месеца включват времето от 01 януари до 30 юни, а вторите шест месеца - от 01 юли до 31 декември със срок за плащане за първия период - 30-ти юли, а за вторият период - 30-ти януари следващата година; 6/ че с Анекс №2 към договора е била извършена замяна на първоначалния концесионер с ищеца, който приел да встъпи изцяло в правата и задълженията на първоначалния концесионер; 7/ че по силата на чл.3,ал.1 от анекса ищецът поел задължение да представи банкова гаранция за 2007г. вместо досегашния концесионер, съгласно изискванията на чл. 16 от концесионния договор, а с чл.3,ал.2 страните се споразумели „при забавено изпълнение на задължението по чл.16 от концесионния договор, концесионерът дължи неустойка за забава в размер на 10 на сто от стойността на гаранцията. Съгласно чл.3,ал.2, изр.второ, в случай на пълно неизпълнение на задължението по чл.16 от договора концесионерът дължи неустойка в размер на банковата гаранция за съответната година”; 9/ че ищецът е изпълнявал задължението си за представяне на банкова гаранция до първото полугодие на 2016г., но е налице неизпълнение на това задължение за второто полугодие на 2016г., първото полугодие на 2017г. и второто полугодие на 2017г.; 9/ че ищецът е изпълнил задължението си да заплаща концесионната такса; 10/ че в концесионния договор е налице друга неустоечна клауза - тази по чл.37, ал.2, според която, при неизпълнение или забавено изпълнение на задължение за плащане по договора повече от 30 дни, неизправната страна дължи освен лихвата по чл.37, ал.1 и неустойка в размер на 0,5% на ден върху стойността на неизплатената част от паричното задължение за съответния период, но не повече от 30%. Първоинстанционният съд е приел, че санкционната последица по чл.3,ал.2 от анекса има действие по отношение неизпълнението на задълженията по чл.16 от договора, а не е с еднократно действие /само за обезпечаване неизпълнението на задължението по чл.3,ал.1 от анекса/. Счел е за основателно въведеното с исковата молба твърдение за недължимост на неустойката за релевирания период поради нейната нищожност. Мотивирал е, че клаузата за неустойка по чл.3,ал.2, изр.второ от анекса в хипотезата на пълно неизпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция, е нищожна поради противоречие с добрите нрави, което обуславя и недължимост на процесните суми на това основание и отрицателния установителен иск е основателен. Съображенията са, че при неизпълнение на задължението за концесионно плащане и неизпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция, кредиторът ще има право да получи както концесионното възнаграждение, така и да претендира неустойка за неиздаването на банкова гаранция, която неустойка се съизмерява със самото концесионно възнаграждение, т.е. ще получи освен дължимото концесионно възнаграждение така и неустойка за непредставяне на банкова гаранция в размер на концесионното възнаграждение и в крайна сметка, ще го получи в двоен размер, което води до неоснователно обогатяване. В хипотеза, при която концедентът получи концесионно плащане, но не изпълни задължението си за даване на банкова гаранция, ще се сдобие с вземане за неустойка, която е в размера на основното парично задължение по договора - концесионното възнаграждение, което също води до неоснователно обогатяване. Софийски апелативен съд е счел тези изводи на СГС за неправилни. С позоваване на Тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010 г. на ВКС по т. д. № 1/2009 г., ОСTK, въззивната инстанция е изложила следните съображения: 1/ че в случая изпълнението на задължението за представяне на банкова гаранция, установено от чл.16, ал.3 от концесионния договор, е непарично такова, като е договорено за обезпечаване изпълнението на паричните задължения по договора от страна на концесионера /за заплащане на концесионното възнаграждение/; 2/ че в нормата на чл.3, ал.2 от анекса са уговорени два вида неустойка - за забавено изпълнение /мораторна/ като 10 на сто от стойността на гаранцията и компенсаторна - за пълно неизпълнение, която хипотеза е относима към настоящия казус и в която размерът й е определен като съответстващ на размера на банковата гаранция за съответната година; 3/ че изпълнението на задължението за предоставяне на банкова гаранция по чл.16,ал.3 от договора не е обезпечено с други правни способи; 4/ че размерът на уговорената неустойка за пълно неизпълнение на задължението за представяне на банкова гаранция е определен като половината от размера на дължимото концесионното възнаграждение за предходния период - т.е. тя винаги е строго определяема и конкретна сума, поради което и неизправният длъжник сам може да отграничи размера на неизпълнението и на неустойката и определен по този начин, нейният размер е изцяло съизмерим и съответства на размера на очакваните от неизпълнението на обезпеченото задължение вреди, тъй като, по аргумент от чл.442 ТЗ във вр. с чл.288 ТЗ, при такова неизпълнение концедентът ще получи плащане от банката на сумата по банковата гаранция, вместо паричното задължение, чието плащане обезпечава - концесионно възнаграждение; 5/ изложени са съображения, акцентирани върху уговорения размер на банковата гаранция и съотношението му с размера на концесионното плащане и като релевантно за спорния въпрос /нищожност на неустойката/ е преценявано, че в годишен план банковата гаранция е 50 % от концесионното възнаграждение. Въззивният съд е преценил като несъответни на установените по делото факти изводите на първоинстанционния съд, че „при пълно неизпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция от страна на концесионера, концедентът би получил /освен дължимото, лихва и неустойка за неизпълнение на задължението/ така и неустойка за неизпълнение на задължението за предоставяне на банковата гаранция, чиято стойност се съизмерявала със самото концесионно възнаграждение -т.е. щял да получи изпълнение в двоен размер“. Според въззивния съд в първоинстанционния акт е допуснато смесване на целените последици от двете неустоечни клаузи, договорени за неизпълнение на двете различни и независими едно от друго задължения на концесионера, произтичащи от договора - за предоставяне на банкова гаранция и за заплащане на концесионното възнаграждение. С тези съображения е обоснован извод, че уговорената неустойка за неизпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция не води до неоснователно обогатяване на концедента, нито надхвърля възложените й от закона обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, поради което тя не е нищожна защото размерът й е определен едва на половината от дължимото концесионно възнаграждение за предходния период. Изложени са съображения, извлечени от разбирането за целта на процесната неустоечна клауза и уговарянето на обезпечението за защита на обществения интерес с оглед характера на договора за предоставяне на концесия по реда на ЗПБ. Прието е, че в хипотезата, в която е налице неточно изпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция от страна на концесионера и точно изпълнение на задължението му за заплащане на концесионното възнаграждение, също не може да се приеме, че уговорената неустойка ще доведе до неоснователно обогатяване на концедента, защото освен договореното възнаграждение той ще получи единствено неустойката в размер на 50% от следващото се за предходния период такова /размера на банковата гаранция/. При формирането на тези изводи съставът на САС изрично е констатирал, че ответникът претендира за неизпълнението на задължението за представяне на банкова гаранция за второто полугодие на 2016г., неустойка за пълно неизпълнение в размер на 47 190 лв., изчислена на база 100 от 100 от стойността на гаранцията за година /сборът от гаранциите за първо и второ полугодие на 2016г./; за непредставяне на банкова гаранция за първото полугодие на 2017г. е претендирано заплащане на неустойка за пълно неизпълнение на задължението в размер на 33 434.15 лв., начислена на база 100 от 100 от стойността на гаранцията за година /сборът от гаранциите за първо и второ полугодие на 2017г./; 3/ за неизпълнение на задължението да представи банкова гаранция за второто полугодие на 2017г. - неустойка размер на 33 434.15 лв., начислена в размер 100 от 100 за стойността на гаранцията за съответната година /сбор от гаранциите за първо и второ полугодие на 2017г./. По делото няма спор - ищецът не оспорва, че начинът на определяне от държавата на начислената неустойка за пълно неизпълнение, е в съответствие с разпоредбата на чл.3,ал.2, изр.второ от Анекс №2, т.е. не се спори, че неустойката е изчислена в съответствие с уговореното между страните. Възприетите от САС факти по спора - за размера на начислената неустойка за пълно неизпълнение на задължението за учредяване на банкова гаранция, са в противоречие с формалната логика. Разсъжденията на въззивния състав, с които е отречена правилността на изводите на първоинстанционния съд, че неустойката за пълно неизпълнение на задължението за представяне на банкова гаранция, допуснато в рамките на една година /два отчетни периода/, съставлява двойния размер на дължимата за годината банкова гаранция, съответно е равна на размера на годишното концесионно възнаграждение, чието плащане е обезпечено със задължението за предоставяне на банкова гаранция, са основани на констатациите и за изградени на база на посочения от концедента начин на начисляване на неустойката: за неизпълнението на задължението за представяне на банкова гаранция за второто полугодие на 2016г., неустойката за пълно неизпълнение е определена в размер на 47 190 лв., изчислена на база 100 от 100 от стойността на гаранцията за година /сборът от гаранциите за първо и второ полугодие на 2016г./; за непредставяне на банкова гаранция за първото полугодие на 2017г. е определена неустойка за пълно неизпълнение на задължението в размер на 33 434.15 лв., начислена на база 100 от 100 от стойността на гаранцията за година /сборът от гаранциите за първо и второ полугодие на 2017г./; 3/ за неизпълнение на задължението за представяне на банкова гаранция за второто полугодие на 2017г. неустойката е в размер на 33 434.15 лв., начислена в размер 100 от 100 за стойността на гаранцията за съответната година /сбор от гаранциите за първо и второ полугодие на 2017г./. Изводите на САС относно размера на неустойката, съпоставена с размера на банковата гаранция, чието учредяване неустойката обезпечава, са изградени в противоречие с формалната логика и това противоречие е видно при прочита на мотивите към обжалвания съдебен акт. От самия начин, по който ответникът е начислил неустойката /както се посочи няма спор, че определянето й е в съответствие с уговореното/, се констатира очевидната неправилност на възприетия от САС размер на неустойката и очевидната неправилност на възприетото процентното съотношение към задължението, чието изпълнение тя обезпечава. Очевидно е, че след като неизпълнението на задължението за представяне на банкова гаранция за отчетен период /половин година/, уговорено в чл.16,ал.3,т.2 от договора, е санкционирано с неустойка по чл.3,ал.2, изр.второ от Анекса, равняваща се на размера на банковата гаранция за цялата година /сбор от гаранциите за първо и второ полугодие/, а банковата гаранция за цялата тази година е равна на половината от дължимото годишно концесионно възнаграждение, то неустойката за неизпълнение на задължението за представяне на банкова гаранция, допуснато в годишен план - в рамките на двата отчетни периода за съответната година, ще е равна на двойния размер на банковата гаранция и на размера самото концесионно годишно възнаграждение, т.е. ще е 100% от дължимото годишно концесионно възнаграждение. Изводите на САС, че в годишен план банковата гаранция е 50% от концесионното възнаграждение са верни, но уговорената неустойка не е равна на банковата гаранция, а е в размер на банковата гаранция за първо и второ полугодие и се дължи за неизпълнение за всеки отчетен /полугодишен/ период. Неустойката за неизпълнение на задължението за учредяване на банкова гаранция за полугодие е равна на размера на годишната банкова банковата гаранция, което означава, че при пълно годишно неизпълнение на задължението по чл. 16,ал.3,т.2 от договора, неустойката е двойният размер на гаранцията за година, или 100% от концесионното възнаграждение. Въззивната инстанция неправилно е съпоставяла размера на банковата гаранция с размера на концесионното възнаграждение, вместо да преценява размера на неустойката спрямо размера на задължението, чието изпълнение обезпечава. Въззивното решение следва да бъде отменено поради очевидната неправилност на констатациите относно размера на неустойката и съотношението й с обезпеченото от нея задължение. Тъй като изводите в обжалваното решение са основани на неправилно възприети релевантни за спора обстоятелства - аритметичното изчисление на размера на неустойката, делото следва да бъде върнато за ново разглеждане на въззивната инстанция, която при коректно им възприемане и интерпретиране, да извърши преценка за действителността на неустоечната клауза - дали начислената за процесния период неустойка противоречи на добрите нрави. При този изход на спора, разноски не се присъждат. Те следва да бъдат определени съобразно правилото на чл.294,ал.2 ГПК. Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о. Р Е Ш И : Отменя Решение № 89 от 09.01.2020г. по в.т.д. № 5497/2019г. на Апелативен съд София в частта за отмяна на решението по т.д.№ 2057/2018г. на СГС, VІ-12 състав и отхвърляне на установителния иск по чл.124,ал.1 ГПК за недължимост на неустойка за пълно неизпълнение на задължението на концесионера „Трансатлантик Фрейтърс България“ ЕООД за представяне на банкова гаранция за второто полугодие на 2016г. и за първото и второто полугодие на 2017г., уговорена в чл.3,ал.2, изречение второ от Анекс №2/12.02.2007г. към Договор за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства от 06.06.2005г., поради нищожност на клаузата, с която е уговорена, като противоречаща на добрите нрави - чл.26, ал.1, предложение трето ЗЗД. Връща делото за ново разглеждане от друг състав на Апелативен съд София. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: