Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е   № 411                                            гр. София, 26 октомври 2009 г   В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А   Върховният касационен съд на Република България, І НО, в публично заседание на седми октомври през две хиляди и девета година, в състав:                                                ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАН НЕДЕВ                                                                  ЧЛЕНОВЕ: ИВЕТА АНАДОЛСКА                                                                                         БЛАГА ИВАНОВА   при секретаря Румяна Виденова       и в присъствието на прокурора Явор Гебов        изслуша докладваното от съдия ИВАНОВА касационно дело № 419 по описа за 2009 г   Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия Я. И. З. срещу решение на Софийски апелативен съд № 340/07 от 9.06.09 г, по ВНОХД № 313/07, с което е изменена присъда № 475/17.12.04 г на Софийски градски съд, по НОХД № 2358/03, като подсъдимият е оправдан частично за сумата 1 830 000 неденоминирани лв, представляващи разликата в стойността на предмета на престъплението от 26 000 000 неденоминирани лв до 24 170 000 неденоминирани лв, а присъдата е потвърдена в останалите й части. С първоинстанционната присъда, подсъдимият е признат за виновен в това, че, в периода 14.11.1991 г - 3.12.1991 г, в гр. С., в качеството си на длъжностно лице: председател на „Сапио Фондация”, е присвоил чужди пари, разрешени от БДСК-клон 5, на „Сапио Фондация”, с договор за банков кредит от 4.11.1991 г, в размер на 26 000 000 неденоминирани лв, връчени в това му качество и поверени му да ги управлява, като длъжностното присвояване е в особено големи размери и случаят е особено тежък, с оглед на което и на основание чл. 203, ал. 1 вр. чл. 201 вр. чл. 55, ал. 1, т. 1 НК, е осъден на три години „лишаване от свобода”, отложено, по реда на чл. 66 НК, за изпитателен срок от пет години, както и на „лишаване от право да заема ръководна държавна и обществена длъжност и да упражнява обществена дейност”, за срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. С жалбата се релевират всички касационни основания. Сочи се, че още на досъдебното производство процесуалните права на жалбоподателя са нарушавани чрез повдигане на обвинение, без наличие на законово основание за това, чрез поддържането му и внасяне на обвинителен акт в съда. Според жалбоподателя, не са взети предвид заключителни постановления на следователи по делото с мнение за липса на престъпление. Изтъква се, че правата му са нарушавани и в хода на съдебното производство пред първата инстанция и пред въззивната такава. Твърди се, че САС е преповторил безкритично съображенията на СГС, игнорирайки категорични доказателства за невинността на подсъдимия. Навеждат се доводи за неправилност на въззивното решение във връзка с неспазване на Закона за деноминацията на лева при обсъждане на инкриминираната сума и аргументиране на квалификацията „особено големи размери”. Възразява се срещу съображенията, касаещи характера на разпоредителните сделки и се оспорва изводът, че присвоените пари са напуснали патримониума на фондацията. Според жалбоподателя, със закупуването на валута е сключена изгодна за фондацията сделка, а и платената от сметката на фондацията в полза на английската фирма, доставчик на стоката, сума, в размер на 971 116 щатски долара, впоследствие е върната обратно в патримониума на фондацията. Твърди се, че липсва присвояване, тъй като инкриминираната сума е възстановена по сметка на фондацията при формиране на общ сбор от следните суми: 1/ 4 000 лв, за закупен офис на фондацията, 2/ 18 110, 58 лв, равностойни на 763 878, 23 щатски долара, преведени от английската адвокатска кантора „Хауърд Кенеди” по сметка на фондацията, 3/ 3 811, 08 лв, за погасени лихви по задължението към БДКС, клон 5. Навеждат се доводи за неправилност на изводите, касаещи изолирането на членовете на Управителния съвет на фондацията от вземането на решенията, свързани с дейността на фондацията, както и за съпричастност на св. П. Оспорва се изводът, че от деянието е нанесена щета на фондацията, респективно, че е налице обогатяване на дееца или на друго лице за сметка на фондацията. Сочи се, че не е разгледана субективната страна / умисъла за престъплението и мотивите за извършването му /. Според жалбоподателя, не са налице основания за ангажиране на наказателната му отговорност, тъй като деянието попада в обхвата на чл. 13 а НК. Излагат се доводи относно обстоятелствата, наложили подсъдимият да напусне страната на 23.11.1993 г. Възразява се и срещу продължителния срок на воденото наказателно производство. Сочи се, че наложеното наказание е явно несправедливо поради липса на виновно поведение. С жалбата се иска отмяна на въззивното решение и оправдаване на подсъдимия.   В съдебно заседание на настоящата инстанция защитата пледира за уважаване на жалбата. Излага следните аргументи: от обвинителния акт не става ясно от кого е присвоена инкриминираната сума и дали това е точно фондация „Сапио Фондация”, не са обсъдени всички възражения на жалбоподателя, наведени във въззивното производство, не е съобразено записаното в учредителния акт, че фондацията е можела да формира фондовете си и от стопанска дейност, средствата от кредита не са постъпили във фондовете й, които е щяло да бъдат попълнени след реализацията на закупените стоки, без правно значение е дали фондацията е имала право да извършва стопанска дейност, след като е щяла да внесе стоки и веднага след това да прехвърли собствеността им възмездно, не е съобразено възстановяването на част от инкриминираната сума, липсват данни от деянието да се е облагодетелствало някое лице, а и подсъдимият не е целял лично облагодетелстване / след деянието имуществото му не се е увеличило/, деянието е несъставомерно поради липса на намерение за своене на предмета на престъплението, обуславящо отпадане на субективната съставомерност, паричните преводи са в изпълнение на договори, което сочи на гражданско-правни отношения, не е съобразено последвалото възстановяване на част от паричните средства, постъпили от превода на английската фирма в полза на фондацията, не е обсъдено обстоятелството, че към БДСК са плащани определени суми по кредита, наложеното наказание е явно несправедливо, тъй като е завишено и затова същото следва да бъде сведено до разумен размер. Защитата пледира да бъде отменено въззивното решение и деецът да бъде оправдан или алтернативно, делото да бъде върнато за ново разглеждане. Подсъдимият моли да бъде оправдан. Представителят на ВКП намира жалбата за неоснователна.   Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на своята компетентност, намери следното: Жалбата е неоснователна.   Релевираното нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК не е допуснато. Относно доводите за допуснати на досъдебното производство нарушения на правото на защита на жалбоподателя следва да се има предвид ТР № 2/2002 ОСНК ВКС, дефиниращо случаите, при които е налице съществено процесуално нарушение, обуславящо необходимост от връщане на делото в предходна процесуална фаза. Обобщено казано, цитираното Тълкувателно решение визира нарушения на процесуалните правила, допуснати при формулиране на обвинението, а такива, в случая, не се релевират. Повдигането и поддържането на обвинение по делата от общ характер влиза в правомощията на прокурора, съгласно чл. 46, ал. 1 НПК. Не може да се сподели разбирането, че при повдигане и поддържане на обвинение, респективно при внасяне на обвинителен акт, прокурорът нарушава правата на обвиняемия. Това е така, защото с тези действия на досъдебното производство прокурорът реализира функцията си в наказателния процес. Нарушение на правото на защита би имало, ако водещият разследването или прокурорът нарушат процесуалните си задължения да осигурят на обвиняемия възможност да упражни в пълнота правото си на защита, каквито оплаквания, в случая, не са изложени. Що се отнася до довода, че не са взети предвид заключителни постановления, „оневиняващи” жалбоподателя, следва да се има предвид, че тази категория актове нямат задължителен характер за прокурора. Относно твърдението за порок в обвинителния акт, настоящата инстанция намира, че такъв липсва, доколкото в обстоятелствената част на обвинителния акт се съдържа минимално необходимият кръг от факти, от които се извежда съставомерността на деянието и участието на обвиняемия в него / ТР № 2/2002 ОСНК ВКС/. Не е допуснато процесуално нарушение и при посочване на ощетеното юридическо лице, по който въпрос СГС е изразил становище, като правилно е приел, че, съгласно фактическите рамки на обвинението, пострадал от престъплението по чл. 203, ал. 1 вр. чл. 201 НК, е фондация „Сапио Фондация”. Неоснователно се твърди, че въззивният съд не е обсъдил в цялост наведените пред него възражения, тъй като от решението на САС е видно, че това е сторено чрез излагане на обстойни съображения в тази насока. Настоящата инстанция не констатира да е допуснато нарушение на правото на защита на жалбоподателя в хода на първоинстанционното производство или на въззивното такова. Не е допуснато нарушение и при формиране на вътрешното съдийско убеждение по релевантните факти. При доказателствената си дейност въззивният съд е спазил изискванията на чл. 14 НПК и правилата на формалната логика. Неоснователно е оплакването, че САС безкритично е споделил доказателствените изводи на СГС, игнорирайки доказателства, оневиняващи подсъдимия. Въззивният съд не само е възприел анализа на първата инстанция, но и сам обстойно и задълбочено е оценил доказателствените източници, достигайки до верни фактически изводи. Правилно е прието, че при получаването на кредита от БДСК, клон 5, подсъдимият не е действал в изпълнение на решение на Управителния съвет на фондацията. Този извод почива на показанията на св. П св. Панайотов, установяващи, че не са участвали в заседания на Управителния съвет за вземане на решение за отпускане на кредит и разходване на средствата по него, кореспондиращи на данните от фирменото дело на фондацията / за липса на протоколи от такива заседание на УС /, а подсъдимият не е давал обяснения по обвинението. Следователно, при събраните доказателствени източници изводът, че подсъдимият е взел еднолично решение за получаване на кредита и сам, по свое усмотрение, е оперирал със средствата от него, е правилен. Доводът за евентуална съпричастност на св. П, каквото обвинение не е повдигнато, няма да бъде обсъждан, тъй като е извън предмета на делото. По изложените съображения, ВКС намери, че липсва нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК, поради което искането за отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивната инстанция не може да бъде удовлетворено.   Не е допуснато и нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК. От правилно установените релевантни факти следва, че деянието е съставомерно по чл. 203, ал. 1 вр. чл. 201 НК и именно по този текст от наказателния закон същото е квалифицирано. Изложени са достатъчно и убедителни съображения за това, че подсъдимият е осъществил състава на посоченото престъпление, които се споделят от настоящата инстанция. Неправилно се интерпретира от защитата вписаният в учредителния акт текст, че фондацията е можела да попълва своите фондове „и от стопанска дейност”. Правният статут на фондация „Сапио Фондация”, към момента на учредяването й, се е уреждал от нормите на чл. 149-154 от Закона за лицата и семейството / ЗЛС /. Фондацията е юридическо лице с идеална цел, което се създава, за да изпълни определени цели с обществен, публичен характер. Фондацията не си поставя за цел постигане на стопански резултати, тоест, по закон не може да извършва стопанска дейност. Имуществото й / това, което се дарява или завещава при нейното учредяване, както и новопридобитото такова / е посветено на определената идеална цел и може да се използва само за нейното постигане. Видно от учредителния акт, при създаването на фондация „Сапио Фондация” са залегнали следните цели: стимулиране, координиране, организиране, консултиране на национално и международно равнище на дейностите на държавни органи, на юридически лица, на физически лица в различни области на науката, образованието, художествената култура, занаятите и информацията, както и разработване и реализация на проекти и програми и подготовка на специалисти в тези области. Следователно, действията, извършвани от името и за сметка на фондацията с нейното имущество, за да бъдат законосъобразни, е следвало да бъдат подчинени единствено на посочените цели. Волята на учредителите да набавят средства и от стопанска дейност следва да се тълкува с оглед на действалата по това време правна уредба, забраняваща фондациите да развиват пряко стопанска дейност. Набирането на такива средства е било възможно само при спазване на действалите по това време Указ № 56 и Търговския закон, а именно: непряко, чрез учредяване на фирма, респективно търговско дружество. По делото е установено, че фондацията се е възползвала от тази възможност през 1992 г, като е регистрирала множество търговски дружества с нейно участие / „Сапио-Новини” ООД, „Сапио-Спорт” ООД, „Сапио-Магазини” ООД, „Сапио-Училища” ООД, „Сапио-Изследвания” ООД и др. /. Макар и извън предмета на обвинението, в досъдебното производство се съдържат писмени доказателства за предоставени на фондация „Сапио Фондация” и други банкови кредити, извън инкриминирания, както и за други облигационни задължения на фондацията и фирми с нейно участие. В т. І, л. 168-171 от следственото дело са приложени документи за извършен през месец февруари 1992 г паричен превод от английската адвокатска къща „Хауърд Кенеди” в полза на фондацията по нейна сметка в ТБ”Хемус”, сума, в размер на 763 878, 23 щатски долара, и придружаващо превода писмо от адвокатската къща, съдържащо текста: „сумата 763 878, 23 щатски долара се превежда за кредита на Търговска банка „Хемус”. От писмените доказателства, намиращи се в т. І, следват два правни извода: 1/ волята на учредителите да бъдат набавяни финансови средства „и от стопанска дейност” / съгласно формулировката на учредителния акт / е изпълнена чрез участието на фондацията в създаването на търговски дружества с нейно участие, 2/ сумата, изпратена от английската адвокатска къща, е имала за предназначение да погаси кредит на фондация „Сапио фондация” към тази банка, което кореспондира с начина на осчетоводяването й, съгласно документа, намиращ се на л. 171, т. 1, от който е видно, че още в деня на постъпването й в банката сумата е дебитирана и кредитирана по сметка на фондацията / по този въпрос е изслушана и Съдебно-счетоводна експертиза /. Следователно, касае се за плащане, с което е извършено прихващане по друго задължение на фондацията, и то към банка, различна от тази, отпуснала инкриминирания кредит. По тези съображения, посоченият превод не представлява последващо възстановяване на част от присвоената сума, каквато теза развива жалбоподателят и защитата му. Що се отнася до платените суми по лихвите на инкриминирания кредит, тези суми не са включени в предмета на обвинението и тяхното погасяване няма значение за съставомерността на деянието. Аналогично, сумата, възлизаща на 4 000 лв, с която е закупен офис на фондацията, също няма отношение към обвинението и не може да послужи като основание за оневиняване на подсъдимия. Неоснователно е позоваването на превода от английската адвокатска къща за обосноваване на становището, че по този начин по-голямата част от усвоения кредит, предмет на обвинението, е възстановена / както вече беше посочено, основанието за плащане по този превод е погасяване на кредит на фондацията към друга банка /. Обстоятелството, че при общия сбор от сумите, равняващи се на превода от английската адвокатска къща, платените лихви и цената на закупения офис, се получава сума, близка до инкриминираната, не обуславя отпадане на съставомерността на деянието, нито води до преквалификация по чл. 205, ал. 1, т. 4 НК, в каквато насока вече бяха изложени съображения. Неоснователно се твърди, че по същество липсват разпоредителни сделки, тъй като средствата от кредита не са напускали патримониума на фондацията. По делото е установено точно обратното: средствата от кредита са постъпили по сметка на фондацията в БДСК, клон 5, откъдето, по разпореждане на подсъдимия, са разходвани в полза на други лица, при това, не по предназначението си, което е следвало да бъде обслужване целите на фондацията в областта на науката, изкуството и културата. Подсъдимият в качеството си на председател на фондацията не е разполагал с правото от нейно име и за нейна сметка да извършва търговски сделки, поради което позоваването му на хипотезата на чл. 13 а НК / за действия при оправдан стопански риск / е недопустимо. Съставомерността на деянието не отпада поради обстоятелството, че в резултат от неправомерните разпоредителни сделки деецът не е обогатил своя патримониум. При длъжностното присвояване е възможно обогатяването да бъде в полза на друго лице, а не непременно в полза на дееца, тъй като разпореждането с чуждото имущество може да бъде извършено както в личен интерес / на дееца /, така и в интерес на друго физическо или юридическо лице, както е в инкриминирания случай. Характерно за длъжностното присвояване е това, че деецът превръща държането на имуществото от името и за сметка на собственика във владение за себе си, като отнема възможността на собственика да се ползва от имуществото си и чрез фактически или правни действия се разпорежда с това имущество в свой или чужд интерес, без да има право за това / Решение № 469 от 29.06.2005 г, ІІ НО ВКС /. Подсъдимият се е отнесъл към средствата от кредита като към свои и по този начин е демонстрирал намерение за своене на чуждото имущество. Той е отнел възможността на собственика / фондацията / да се ползва от имуществото си съобразно неговото предназначение / да послужи за постигане целите на фондацията / и чрез правни действия / множество парични преводи / се е разпоредил с това имущество в чужд интерес, тоест е осъществил признаците от състава на длъжностното присвояване. Не може да бъде споделено разбирането, че средствата от кредита не са постъпили във фондовете на фондацията, а същите са щели да бъдат попълнени след реализацията на закупената стока. Средствата от кредита са постъпили по сметка на фондацията и за известен период от време са били актив на нейното имущество, тоест са попълнили фондовете й. От друга страна, при получаването на кредита е представен привиден договор за реализация на стоката с ДФ „Зевс-90” / страните по договора не са имали намерение да се задължат по него / и писмена гаранция от същата фирма, че разполага със средства да закупи стоката, каквато представляващият фирмата не е издавал. Следователно, още при получаването на кредита подсъдимият обективно не е разполагал с перфектен договор, годен да послужи за реализация на стоката, а субективно е съзнавал това. Верен е изводът, че е налице както обективната страна, така и субективната страна на деянието: умисъл за присвояване. Вярно е, че не е изследван мотивът на престъплението, но това не представлява процесуално нарушение, тъй като, в случая, мотивът не е елемент от субективната съставомерност на деянието и за съда няма задължение непременно да го изясни. Неоснователно се твърди, че не е взет предвид Законът за деноминацията на лева. В съдебните актове е посочена инкриминираната сума в неденоминирани лв, към момента на деянието, респективно, съответстващата й сума след деноминацията. След деноминацията обаче деянието остава съставомерно по чл. 203 НК, тъй като меродавно за критерия „особено големи размери” е разбирането, залегнало в ТР № 1/98 ОСНК ВКС, за сума, надвишаваща 140 пъти минималната работна заплата, възлизала на 620 лв в инкриминирания период. Верен е изводът, че присвоените средства формират размера на причинената на фондацията щета, тъй като с тази сума, в резултат на неправомерното разпореждане, се е обеднил нейният патримониум. В случая, разпоредителните сделки покриват признаците на състава на престъпление и затова същите не могат да бъдат разгледани като гражданско-правни отношения, каквото становище развива защитата. Обстоятелството, че подсъдимият е напуснал страната на 23.11.1993 г не е отчетено в негова вреда, тъй като е прието, че отсъствието му не е затруднило съществено разследването, а прекомерно продължителният срок на наказателното производство е оценен като изключително смекчаващо обстоятелство по смисъла на чл. 55 НК. По тези съображения, ВКС намери, че материалният закон е приложен правилно. Не може да бъде уважено искането за оправдаване на подсъдимия, при условията на чл. 354, ал. 1, т. 2 вр. чл. 24, ал. 1, т. 1 НПК, която хипотеза е приложима единствено при осъждане за несъставомерно деяние, а настоящият случай не е такъв.   Не е допуснато и релевираното нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК. Наказанието е явно несправедливо, когато не съответства на критерия, вложен в чл. 348, ал. 5 НПК. Правен абсурд е справедливостта на наказанието да се свързва с невинността на дееца, както счита жалбоподателят, тъй като, ако липсва вина, няма престъпление и не се налага наказание. Наложеното на подсъдимия наказание е съобразено с релевантните за наказателната му отговорност обстоятелства и с целите по чл. 36 НК. Към подсъдимия, извършил деяние, отличаващо се с висока степен на обществена опасност, е проявено достатъчно снизхождение, преди всичко, с оглед неразумно дългия срок на наказателното производство. Наложеното наказание не е завишено и не е явно несправедливо, поради което не може да бъде удовлетворено искането за по-нататъшното му смекчаване.   По тези съображения, ВКС намери, че жалбата е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение.   Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 НПК, ВКС, І НО,   Р Е Ш И:   ОСТАВЯ В СИЛА решение № 340/07 от 9.06.2009 г на Софийски апелативен съд, по ВНОХД № 313/07. Решението не подлежи на обжалване.   ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: