О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№. 50554

гр. София, 03.11.2022 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, второ отделение в закрито заседание на 12 октомври , две хиляди двадесет и втора година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЯН БАЛЕВСКИ
ЧЛЕНОВЕ: КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА
АНЖЕЛИНА ХРИСТОВА

като изслуша докладваното от съдия Боян Балевски търговско дело №2369/21 г. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба от страна на пълномощника на „ЛИЕЛ КОНСТРАКШЪН“ ЕООД ЕИК[ЕИК] против решение №10 243 от 16.03.2021 г. по в.т.д. №662 /2020г. на Софийски апелативен съд, В ЧАСТТА , с която след частична отмяна на първоинстанционното решение № 73/ 21.10.2019 г. по т.д. № 68/17 на ОС -Перник е постановил друго, с което е отхвърлил предявения от „ЛИЕЛ КОНСТРАКШЪН“ ЕООД срещу [община] иск, квалифициран от съда като такъв с правно основание чл.59, ал. 1 от ЗЗД за разликата над сумата 167 021.71 лева до уважения размер - 471 872 лева, без включен ДДС, представляваща паричната равностойност на осъществена през периода 14.08.2014 г. - 6.09.2014 г. дейност по почистване и извозване на отпадъци от нерегламентирани сметища на територията на ответната община, посочени във възлагателно писмо от 14.08.2014 г., ведно със законната лихва, считано от датата на предявяване на иска - 4.08.2017 г. до окончателното й изплащане, както и иска по чл.86, ал. 1 от ЗЗД разликата над сумата 11 691.52 лева (която е размера на законната лихва върху главницата 167 021.71 лева за периода от 26.11.2016 г. до 4.08.2017 г.), само до размер – 117 394 ,44 лева, представляваща обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата 471 872 лева, без ДДС за периода от 26.11.2014 г. до датата на предявяване на иска - 4.08.2017 г., както и в частта, с която въззивният съд се е произнесъл за разноските.

В касационната жалба се навеждат оплаквания за: нарушения на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост.

В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване се сочат като изпълнени селективните критерии за допускане до касация по чл.280 ал.1,т.1 ГПК и чл. 280 ал.2 ГПК.
Ответната страна в писмен отговор изразява становище за липса на предпоставки за допускане на касационно обжалване и неоснователност на КЖ.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение , като констатира, че решението е въззивно и цената на иска е в размер над 20 000 лева намира, че касационната жалба е допустима , редовна и подадена в срок.
За да постанови въззивното решение, съдебният състав на въззивния съд, се е позовал на следното:
С договор № 18/ 26.09.2005 г., сключен на основание чл.17 ал.1 от ЗОбП, ответната [община] е възложила на „Стройинженеринг-94“ ЕООД – Перник ( с предишното наименование на „Лиел Констракшън“ ЕООД) извършването на сметосъбиране и сметоизвозване на територията на общината , третиране на битовите отпадъци и изпълнение на задълженията на оператор на депото за битови отпадъци, почистване на уличната мрежа- лятно и зимно поддържане, за срок от 8 календарни години, считано от влизането му в сила, с годишна цена 1 758 744 лева, с включен ДДС. С писмо изх. № 13/ 26.09.2013 г. (том І, лист 168 общината ] уведомила изпълнителя, че срокът на договора е започнал да тече на 1.12.2006 г. и изтича на 1.12.2014 г.
На основание раздел IV, т. 6 от договора, с възлагателно писмо с изх. № 14/СЛУ-6483/ 14.08.2014 г. кметът на общината възложил на изпълнителя почистването на нерегламентираните сметища от битови и строителни отпадъци на територията на общината, в общо шест района , всеки със съответните подробно описани в решението населени места . Претендираната за извършена и незаплатена от страна на ответната община дейност не попада в обхвата на договора за обществена поръчка, но според ищеца-изпълнител следва да се заплати по условията в същия.
Съдът е приел, че е сезиран с обективно съединени искове, предявени : главен с правно основание чл. 266, ал.1, във връзка с чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, акцесорен иск с правно основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД и евентуални искове , основани на същите правопораждащи факти, с правно основание както следва : чл. 61, ал.1 от ЗЗД ; чл. 55, ал., пр. 1 от ЗЗД и чл. 59 от ЗЗД.
Разглеждайки исковата претенция на база всяка една от посочените правни квалификации, въззивният съд е приел следното:
Страните не спорят относно това, че са били обвързани в правоотношение, възникнало по силата на валидно сключен по реда на чл. 74, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (отм.) договор за изработка с предмет сметосъбиране и сметоизвозване, третиране на битовите отпадъци и изпълнение на задълженията на оператор на депото за битови отпадъци, почистване на уличната мрежа - лятно и зимно поддържане.
Исковата претенция произтича от твърдението на ищеца за незаплатена от ответника стойност на извършените работи по почистването на нерегламентираните сметища от битови и строителни отпадъци на територията на общината, възложени му с писмото на кмета на общината от 14.08.2014 г. В случая, според съда, основното е да се отговори на въпроса дали заплащането на претендираната сума е дължимо от ответника въз основа на договора като възнаграждение за извършената работа по конкретния договор за ОП. Възлагателното писмо е било издадено на основание клаузата в чл. 6 на договора, според която в случай на възлагане на допълнителни дейности по чистотата извън тези по предмета на договора, възложителят заплаща на изпълнителя стойността на извършената работа, установена с констативен протокол. С тази уговорка установява възможност на изпълнителя да бъдат възлагани и дейности, които са извън предмета на договора. Включването на допълнителни работи, според въззивния състав, несъмнено би съставлявало изменение на договора, тъй като предметът е основен елемент от същественото съдържание на сделката. В конкретния случай по отношение на съглашението между страните са в сила разпоредбите на специалния закон, които принципно забраняват изменението на договора - чл. 43, ал. 1 от ЗОбП (отм.), като го допускат само по изключение в изрично изброените хипотези, а това означава, че уговорката в чл. 6 от договора е недействителна на основание чл. 26, ал.1, пр. 1 от ЗЗД. Следователно основаното на въпросната клауза изявление във възлагателното писмо изначално не е било в състояние да произведе желаното правно действие, насочено към изменение на договорната връзка. Липсата на изрично писмено допълнително споразумение, каквото законът изисква като единствената допустима форма за валидност на договор за обществена поръчка и неговите изменения - чл. 41, ал. 1 и чл. 43, ал. 2 от ЗОбП (отм.), обуславя, според съда, неоснователност на претенцията, заявена на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД.
По основателността на претенцията на основание чл. 61, ал. 1 от ЗЗД съдът е изложил следните съображения: В Раздел III на Закона за управление на отпадъците са регламентирани задълженията на органите на местното самоуправление и местната администрация във връзка с организирането на управлението на битовите и строителните отпадъци, образувани на тяхна територия, съобразно изискванията на този закон и наредбата по чл. 22. В изпълнение на тези задължения, в чл. 19, ал. 3, т. 15 от ЗУО е изрично предвидена отговорността на кмета на общината за предотвратяването на изхвърлянето на отпадъци на неразрешени за това места и/ или създаването на незаконни сметища и организиране на почистването им. Следователно събирането и извозването на отпадъците от тези сметища несъмнено е в интерес на общината, но за настоящия случай институтът на водене на чужда работа без пълномощие е неприложим. Този извод произтичал от разясненията в Постановление № 1 от 28.05.1979 г. на Пленума на Върховния съд, които са залегнали в последователната и непротиворечива практика на касационната инстанция. Установеният в чл. 34 от ЗЗД принцип е, когато договорът бъде признат за нищожен или бъде унищожен, всяка от страните трябва да върне на другата страна всичко, което е получила от нея. При изпълнение на нищожния договор, когато престацията на едната от страните е за осъществяване на резултат, полученото по договора ( т.е. резултатът) не би могло да се върне фактически на другата страна. Ако договорът е за изработка и престацията на изпълнителя има веществен резултат (изпълнени СМР), възложителят е спестил разходи и за изпълнителя възниква вземане, предвид невъзможността да се върне полученото, в който случай спестените разходи могат и да не са идентични с размера на уговореното възнаграждение. С оглед характеристиката на престацията на изпълнителя по договора за изработка правилата по чл.55 от ЗЗД и чл.34 от ЗЗД не биха могли да се приложат поради невъзможността в патримониума на изпълнителя да се върне даденото, а от друга страна резултатът ще се задържи от получилия го по нищожния договор. Затова, според съда, вземането на изпълнилата задълженията си страна по договора следва да се реализира по правилата на неоснователното обогатяване за чужда сметка по чл.59 от ЗЗД. Единствено в хипотезата, при която резултатът има веществен елемент и е постъпил в патримониума на трето лице, а не на насрещната страна по договора, имуществените последици ще се уредят по правилата на водене на чужда работа без пълномощие - чл. 60 - 62 от ЗЗД. Съдът се основал, в този смисъл, на Решение № 219 от 4.02.2014 г. по т.д. № 871/ 2012 г. на ВКС, І т.о. Доколкото според съда, в процесния случай между страните в спора има договореност, макар и нищожна поради противоречието й на закона, вещественият резултат (събирането и извозването на отпадъците) е настъпил в патримониума на насрещната страна по нищожния договор, поради което исковата претенция, предявена на основание чл. 61, ал. 1 от ЗЗД е неоснователна.
По основателността на втория евентуален иск с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД съдът приел следното: В съответствие с изяснените в практиката на Върховния касационен съд принципни положения, в хипотеза като настоящата, когато се твърди, че сметосъбирането и сметоизвозването на отпадъците е било извършено по възлагане от субект, по отношение на който специалният Закон за обществените поръчки изисква сключване на договор след провеждането на процедура, съобразно предписаните в закона форма и ред, отговорността на възложителя по нищожния договор следва да се реализира по правилата на неоснователното обогатяване за чужда сметка. Предвид разясненията в Постановление № 1 от 28.05.1979 г. на Пленума на Върховния съд и съображенията, изложени в цитираното решение, според съда следвало да се приеме, че в случая извършената от ищеца престация има характеристиката на дадено при начална липса на основание, по смисъла на чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД. Естеството й обаче, е такова, че даденото не може да бъде върнато, затова и правилата на чл. 55, ал. 1 от ЗЗД и чл. 34 от ЗЗД не могат да намерят приложение.
Следователно искът с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД е неоснователен.
По основателността на третия евентуален иск с правно основание чл. 59, ал. 1 от ЗЗД съдът е се е позовал на следното: Когато строителните работи или дейностите по осъществяването на услуга са били извършени от изпълнител по възлагане от собственика на имота (респ. лицето, в чиято полза е услугата), но договора не е бил сключен по предвидения в закона ред и затова е нищожен, възложителят ще следва да отговаря по правилата на неоснователното обогатяване за чужда сметка - чл. 59 от ЗЗД.
В конкретния случай като несъстоятелни следва да бъдат преценявани възраженията на въззивника, че ищецът не е извършил описаните в молбата дейности по сметосъбиране и сметоизвозване на отпадъци от нерегламентираните сметища на територията на общината.
Обратното се установява при условията на пълно доказване от събраните по делото гласни доказателства и заключенията на техническите и икономическите експертизи.
От показанията на разпитаните като свидетели кметове и кметски наместници на населени места на територията на общината, както и на длъжностни лица от [община] и от съставените и подписани от тях протоколи се установява, че ищецът е извършил събиране и извозване на отпадъци от нерегламентирани сметища в съответните населени места на територията на общината, което се потвърждава и от показанията на разпитаните като свидетели шофьори на товарни автомобили - извозвали отпадъци . За съда нямало никакви основания показанията на свидетелите да не бъдат кредитирани изцяло, тъй като преценени с оглед на всички други данни по делото, не могат да бъдат поставени под съмнение предвид възможната им заинтересованост по смисъла на чл. 172 от ГПК. От заключението на тройната техническа експертиза се установявало, че автомобилите, които са реализирали превоза, са 16 на брой, били са обслужвани от 3 броя челни товарачи и са се движили до съответните населени места. От изложеното следвало, че исковата претенция е доказана по основание.
По отношение на нейния размер съдът е изложил следното:
Обогатяването се съизмервало със спестяването на разходи и включва стойността на материалите и труда, както и всички други разходи и ползи, включително печалба, които биха се дължали като възнаграждение на изпълнителя, ако бе сключен действителен договор. Обедняването е реалното намаление на имуществото на изпълнителя и включва стойността на материалите и труда, които са вложени за извършване на работите и други обичайни разходи във връзка с тях, включително и дължимия данък добавена стойност (ако такъв следва да се начислява), но без формиране на печалба за изпълнителя. Отговорността на възложителя на работата по нищожния договор, е в размер на по-малката сума между обогатяването и обедняването.
От заключенията на техническите експертизи не се установява по категоричен начин обема на извършените работи, като се акцентира на предположението, че при наличните данни по делото не е било възможно те да бъдат изпълнени в пълния обем, определен във възлагателното писмо. Според неоспореното заключение на икономическата експертиза, прието в първоинстанционното производство, пазарната цена на извършените работи е 10 лева / куб.м. за натоварване на отпадъците и 4 лева/ куб.м. за извозването им и според данните в приложените по делото 424 служебни бележки стойността на извозените 34 398 куб.м. отпадъци е 481 572 лева. Това е стойността на обогатяването на възложителя за сметка на изпълнителя при извършването на пълния обем работи. Според неоспорените от страните основно и две допълнителни заключения на икономическата експертиза, приети във въззивното производство, направените от изпълнителя разходи са следните: за гориво и резервни части - 45 236.84 лева, в това число : дизел за сметосъбирането 28 142 лева за м. август 2014 г. и 17 094.84 лева за м. септември 2014 г. (45 236.84 лева) други консумативи и резервни части - общо 2 772.44 лева амортизационни отчисления за транспортните средства - 917.43 лева; наем по договора със „Земеделско търговска компания“ ЕООД - 72 900 лева наем - 2 000 лева средно брутно трудово възнаграждение - 22 860 лева среден разход за сметосъбирачи - 20 385 лева.Следователно общият размер на направените разходи е 167 021.71 лева.
Това е сумата на реалното намаление на имуществото на изпълнителя, която е по - малка от размера на обогатяването на възложителя и за която исковата претенция по чл. 59 от ЗЗД е доказана по размер. По иска с правно основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД съдът приема следното. Обезщетението за забавено изпълнение на основното задължение, в размер на законната лихва, се дължи от деня, в който длъжникът е изпаднал в забава. За конкретния случай това е 26.11.2016 г. - денят след изтичането на 14 - дневния срок, предоставен на ответника в писмото - покана за плащане от 26.11.2016 г. Размерът на дължимата лихва върху главницата от 167 021.71 лева за периода от падежа на задължението - 26.11.2016 г. до деня на подаването на исковата молба - 4.08.2017 г., изчислен с устройството calculator.bg, е 11 691.52 лева и това е сумата, за която исковата претенция е основателна.
Съгласно т.1 от ТР№ 1 на ВКС ОСГТК от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1 /2009 г., за да е налице основание за допускане на касация по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК следва жалбоподателят да формулира един или няколко правни въпроси, които да са от значение за изхода на спора и които да попадат в една от хипотезите по т.т. 1-3 на чл.280 ал.1 ГПК. От значение за изхода на спора са въпросите, включени в предмета на спора, индивидуализиран чрез основанието и петитума на иска и обуславящи правната воля на съда, обективирана в решението му. Материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда. Касационният съд, упражнявайки правомощията си за дискреция на касационните жалби, трябва да се произнесе, дали соченият от касатора правен въпрос от значение за изхода по конкретното дело е обусловил правните изводи на съда по предмета на спора.
В случая , в изложението по чл.284 ал.3,т.1 ГПК се формулират уточнени и обединени в групи следните въпроси: 1. За тълкуването на общата воля на страните изразена в процесния договор за изработка №18/26.09.2005 г. , сключен при условията на ЗОбП и по специално за приложимостта на уговорката в чл.6, предвиждаща да бъдат възлагано и на изпълнителя извършването и на допълнителни/ т.е. такива извън обхвата на договорените в обществената поръчка/ дейности по извозването и обработката на отпадъците на територията на община Перник, още повече, когато такива се налагат във връзка с природен катаклизъм; 2. Съществуващата взаимна кореспонденция /разменени писма/ между страните по спора, в които се изразява постигнато съгласие на същите за извършването на допълнителни дейности по извозването и обработката на отпадъците на територията на [община] не представлява ли валидно договаряне, което не представлява изменение на договора по смисъла на чл.43 ЗОбП/отм./;.3. При приемане от страна на съда ,че процесните отношения се регулират на основание чл.59 ал.1 ЗЗД -неоснователно обогатяване за чужда сметка има ли значение сключването на нищожен договор и дали в сумата която се дължи на обеднялото лице следва да се включва и печалбата;

Първите два въпроса, възпроизведени по-горе, са изцяло по съществото на конкретния правен спор и отговорите им са в зависимост от съдържанието на процесния договор за изработка №18/26.09.2005 г., сключен при условията на ЗОбП и останалите факти и доказателства по делото. В този смисъл тези въпроси са фактически и по правилността на обжалвания акт, а не правни такива-по тълкуване съдържанието на конкретна правна разпоредба, с оглед изясняване на общовалидна правна норма, съдържаща се в нея с цел прилагането на нормата към определени установени факти. Следователно същите не следва да се поставят на преценка по останалите критерии, съгласно чл.280 ал.1,т.1-3 ГПК.

По отношение на третия обобщен правен въпрос: „При приемане от страна на съда ,че процесните отношения се регулират на основание чл.59 ал.1 ЗЗД -неоснователно обогатяване за чужда сметка има ли значение сключването на нищожен договор и дали в сумата която се дължи на обеднялото лице следва да се включва и печалбата“, следва да се допусне касационно обжалване по чл.280 ал.1, т.1 ГПК за проверка за съответствие на отговора само на първата част от въпроса със задължителната практика на ВС-ППВС 1/ 79- по някои въпроси на неоснователното обогатяване. Втората част от този въпрос е по правилността на обжалвания акт и по нея ВКС ще вземе отношение при произнасянето си по основателността на КЖ.

Касаторът се основава и на очевидна неправилност като основание за допускане на касационно обжалване , съгласно чл.280 ал.2,предл. трето от ГПК. Оплакванията в тази насока са за очевидна необоснованост и незаконосъобразност и се свеждат до неправилното приложение на чл.59 ал.1 относно конкретните за спора и установени по делото факти, които обаче не биха могли да се съотнесат към критериите, трайно възприети от различни съдебни състави на ВКС като очевидна неправилност. По тези критерии, за да се квалифицира съдебният акт като очевидно неправилен по смисъла на съдържанието на това понятие в цитираната законова разпоредба, е необходимо да е налице постановен правораздавателен акт , с който законът е приложен в неговия обратен, т.е. противоположен смисъл или е приложена несъществуваща или отменена правна норма или при произнасянето си съдът да е допуснал явна необоснованост на съдебния акт, вследствие на грубо явно нарушение на правилата на формалната логика. Във всички случаи, за да е очевиден подобен порок, то това следва да се установява в самия акт, без да е необходим допълнителен анализ и нова преценка на събраните по делото доказателства за приетите като установени факти. За да извърши проверка за основателността на конкретните оплаквания за неправилното приложение на чл.59 ал.1 ЗЗД относно конкретните за спора и установени по делото факти, ВКС следва да разгледа спора по същество и да преценява конкретните факти и тълкува конкретните приложими законови разпоредби, което изключва очевидността на твърдяните пороци на въззивния акт и предполага произнасяне по неговата правилност по реда на чл.281 т.3 ГПК, което е недопустимо във фазата по чл.288 ГПК.

По изложените съображения, съдът счита, че не е налице основание по чл.280 ал.2 от ГПК за допускане на касационно обжалване.
На основание изложеното, ВКС,ТК, състав на Първо т.о.счита, че следва да се допусне касационно обжалване на основание чл.280 ал.1,т.1 ГПК, поради което

О П Р Е Д Е Л И:

ДОПУСКА касационно обжалване на решение №10 243 от 16.03.2021 г. по в.т.д. №662 /2020г. на Софийски апелативен съд в обжалваната част.
УКАЗВА на „ЛИЕЛ КОНСТРАКШЪН“ ЕООД ЕИК[ЕИК] да внесе държавна такса в размер на 8 211,06 лева в едноседмичен срок по сметка на ВКС и да представи доказателства за това в същия срок, като при неизпълнение КЖ ще бъде върната.
След изпълнение на горните указания делото да се докладва за насрочване в о.з.
Определението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.