Р Е Ш Е Н И Е № 97 гр. София, 28.07.2015 год. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в публично заседание на двадесет и пети май през две хиляди и петнадесета година, в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАНЯ РАЙКОВСКА ЧЛЕНОВЕ: ТОТКА КАЛЧЕВА ВЕРОНИКА НИКОЛОВА При секретаря Петя Кръстева като изслуша докладваното от съдия Николова т. д. №877 по описа за 2014г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] /предишно наименование - [фирма]/, [населено място], и [фирма], [населено място], срещу решение №286 от 25.10.2013г. по в.т.д. № 263/2013г. на Варненски апелативен съд, с което е отменено решение № 171 от 26.02.2013г. по т.д. №1867/2012г. на Варненски окръжен съд, ТО, в частта, с която е отхвърлен предявеният от [фирма], [населено място], против [фирма], [населено място] и [фирма], [населено място], иск за оспорване на вземане в размер на сумата от 27 819,44 лева, представляваща цена с ДДС за доставена енергия на клиент №[ЕГН] за търговски обект с аб. №1207015 за коригирано по реда на чл.38 ал.3 т.2 от ОУ на ДПЕЕМ количество от 91462 квч ел. енергия, потребена за периода от 22.12.2011г. до 08.05.2012г., но неотчетена поради грешка в отчитащото средство, като вместо това е приета за установена по иска на [фирма], [населено място], против [фирма], [населено място] и [фирма], [населено място], липсата на основание за плащане на същата сума от 27 819,44 лева, като ответниците са осъдени да заплатят на ищеца разноски в размер на 6845,70 лева, за водене на делото в двете инстанции. В касационната жалба се сочи, че обжалваното решение е неправилно, поради съществено нарушение на материалния закон. Посочва се, че са налице основанията за ангажиране на отговорността на абоната за заплащане на процесната сума, съгласно изискванията на чл.38,ал.3,т.2 вр. чл.37 от ОУ на ДПЕЕЕМ, поради доказаното монтиране на устройство за манипулация на отчета на средството за техническо измерване. Поради това касаторите молят за отмяна на решението и за отхвърляне на иска за сумата 27819,44 лева, с ДДС, съответстваща на стойността на неотчетеното, но потребено количество ел. енергия. Претендират присъждане на направените по делото разноски Ответникът [фирма], [населено място], оспорва основателността на жалбата. Подъдржа,че въззивният съд е съобразил задължителната съдебна практика, постановена по реда на чл.290 от ГПК, отричаща възможността на доставчика на ел. енергия, да обосновава правото си на едностранна корекция на сметка, на клаузи от приети от същия общи условия. Поради това моли обжалваното решение да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на направените по делото разноски. С определение №72/30.01.2015г. по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280 ал.1 т.1 от ГПК за произнасяне по материалноправния въпрос за наличието на правна възможност доставчикът на електрическа енергия да извърши едностранна корекция на сметките на своите абонати за минал период поради установено неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване, при съобразяване на възможното реално енергийно потребление като критерий. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, след преценка на данните по делото и заявените касационни основания, съобразно правомощията си по чл.290 ал.2 от ГПК приема следното: Производството по делото е образувано по предявен от [фирма], [населено място] срещу [фирма] (с предходно наименование [фирма]), [населено място] и [фирма] (с предходно наименование [фирма]), [населено място], като лицензирани краен снабдител и разпределител, отрицателен установителен иск, за оспорване съществуването на вземане в размер на 76751,24лв, претендирано като цена за потребление на ел. енергия по дебитно известие [ЕГН] от 03.07.2012г., начислена без основание по сметката на клиент №[ЕГН] за търговски обект с аб. № 1207015 по съставена от разпределителя справка №24079 за корекция на показания за периода 22.12.2011г. – 08.05.2012г., на осн. чл. 38 ал.3 т.1 от раздел 2 на Общ договор за снабдяване и разпределение на електрическа енергия. За да постанови обжалваното решение, с което е прието, че цялата корекционна сума не се дължи от ползувателя на ел. енергията, въззивният съд е приел, че не съществува законово основание за доставчика да коригира едностранно сметките на потребителите за доставена през изминал период електрическа енергия. Стигнал е до извода, че клаузите на ОУ на ДПЕЕЕМ, които уреждат едностранната корекционна процедура, се явяват нищожни по силата на чл.146 ал.1 от ЗЗД и чл.26 ал.1 пр.1 от ЗЗД и не могат да произведат правно действие, понеже нарушават основните принципи на равнопоставеност на страните в договорното правоотношение. Изтъкнал е, че коригирането на сметките за доставена електроенергия е недопустимо, ако не е доказано виновно поведение на потребителя, препятствало правилното отчитане. Приел е,че в хода на съдебното производство ответните страни не са ангажирали никакви доказателства за виновни действия или бездействия на ищеца като страна по договора за продажба на ел. енергия, рефлектирали върху функционирането на средството за техническо измерване и върху точното отчитане на ползваните количества енергия. По въпроса, по който е допуснато касационно обжалване, съставът на ВКС приема следното: По поставения в изложението въпрос е установена трайна непротиворечива съдебна практика, обективирана в решения на ВКС, ТК, постановени по реда на чл.290 от ГПК: решение №165/19.11.2009г. по т.д. №103/2009г. на ВКС, II т.о., решение №104/05.07.2010г. по т.д. №885/2009г. на ВКС, ІІ т.о., решение №26/04.04.2011г. по т.д.№ 427/2010г. на ВКС, II т.о., решение №79/11.05.2011г. по т.д.№ 582/2010г. на ВКС, ІІ т.о., решение №38 от 15.05.2014г. по т.д.№5/2013г. на ВКС, І т.о, решение №30 от 23.04.2015г. по т.д.№1118/2014г. на ВКС, ІІ т.о, и много други. Съгласно изразеното в тези решения становище приложимите към договорните отношения за доставка на ел. енергия нормативни разпоредби, в редакцията им, действаща през процесния период / преди изменението на ЗЕ с ДВ бр.54/12г./ не предвиждат възможност за доставчика на ел. енергия за извършване на едностранни корекции в сметката на потребителя за доставена му и потребена от него електрическа енергия за минал период. Поради това и предвиденото от самия доставчик в клаузите на приетите от него ОУ, право на такава едностранна корекция, без да се установи периодът на грешното измерване и без да се отчете реално консумираната ел. енергия, следва да се счита за неравноправна клауза и не обвързва потребителите. В практиката на ВКС, ТК / решение №189 от 11.04.2011г. по т.д.№39/2010г. на ІІ т.о., решение №19 от 21.02.2014г. по т.д.№2014/13г. на ІІ т.о./ не се отрича възможността да се реализира отговорност на потребителя при доказано негово неправомерно въздействие върху средствата за техническо измерване, както и в случаите на отстраняване на тези средства, но в тези случаи подлежи на доказване наличието на потребление през процесния период и действителният размер на потребената електроенергия. Същото становище е застъпено и в решение №228/10.09.2012г. на ВКС по гр.д. №311/2011г., ІV г.о., ГК и в решение №487/29.11.2012г. на ВКС по гр.д. №1750/2011г., ІV г.о., ГК, постановени по реда на чл.290 от ГПК. Настоящият съдебен състав изцяло възприема отговора на въпроса, даден в посочените решения по чл.290 от ГПК, формиращи задължителна съдебна практика, като споделя становището, че корекция в сметката на потребителя е допустима, когато отклоненията в показателите на консумираната електрическа енергия се дължат на неправомерно действие от страна на потребителя и доставчикът е установил периода на грешното измерване или неизмерване и е определен размерът на реално консумираната електрическа енергия за този период. По съществото на касационната жалба. С оглед на отговора на въпроса, по който е допуснато касационното обжалване, изводите на състава на Варненски апелативен съд за допустимост на корекцията на сметката за електрическа енергия при доказано виновно поведение на потребителя, препятствало правилното отчитане, са правилни. Правилна е и преценката на въззивния съд за това, че в тежест на ответните дружества, извършили едностранна корекция на сметка на ищеца - потребител, е да докажат осъществяването на виновни действия на ищеца, рефлектирали върху функционирането на средството за техническо измерване и върху точното отчитане на ползваните количества енергия. Настоящият състав на ВКС намира, че възможността за корекция на сметката за потребена електрическа енергия се извежда от недоказаност на точното изпълнение на задължението на потребителя по договора да не въздейства върху средството за техническо измерване. Задължението на потребителя е за бездействие, поради което основание за ангажиране на отговорността му възниква при доказано действие, каквото същият се е задължил да не осъществява. Именно поради това тежестта на доказване е на доставчика на електрическата енергия. / в този смисъл решение №38 от 15.05.2014г. по т.д.№5/2013г. на ВКС, І т.о,/ Необоснован обаче се явява изводът на Варненски апелативен съд, че такива действия на ищеца [фирма], [населено място], като страна по договора за продажба на ел. енергия не се установяват от събраните по делото доказателства. От представените по делото протокол за техническа проверка от 08.05.2012г. и констативен протокол от метрологичната експертиза на средството за измерване № АУ -12/426/14.06.2012г., както и от заключението на съдебно-техническата експертиза, се установява, че е налице намеса в схемата на електромера, монтиран в имота на потребителя. От съдържанието им се установява, че е извършен нерегламентиран достъп до вътрешността на електромера, че целостта на корпуса му е нарушена, като на задния капак на СТИ има пробит отвор и е нарушена пломбата на първоначалната метрологична проверка, а впоследствие е лепена с лепило. Отделно от това е констатирана вътрешна намеса, водеща до блокиране на индикатора за отваряне на капака и е установено налично допълнително монтирано устройство – електронна платка, чрез която се манипулира възможността за отчитане – съответно при включване на това устройство се отчита съществено отклонение на показанията( от -71,52 % до -71,97 %). Това налага извода,, че електромерът не съответства на техническите изисквания вследствие на намесата в неговата схема Макар и по делото да не е установен точният момент на намесата, изводи за периода на потребление се могат да се направят от заключението на назначената в първоинстанционното производство съдебно – техническа експертиза. Вещото лице е констатирало рязко спадане на отчитаните количества в обекта на ищцовото дружество на 21.09.2011г в 23.00часа. До този момент средното отчетено потребление за комплекса със същия електромер за периода от 20.11.2010г. до 20.09.2011г. е около 50 000 квч на месец. В периода от 21.09.2011г. до датата на проверката - 08.05.2012г., средното месечно потребление за комплекса е било 20 000 квч. Също в активен летен сезон на 2012г средномесечното потребление след проверката и монтирането на новия електромер е 58 000квч на месец за периода от 18.05.2012г. до 20.09.2012г. Потребителят обяснява спадането на потреблението през м. септември 2011г. , с монтирането на газов генератор, но не е обосновал причините за рязката промяна в количеството потребена енергия, непосредствено след подмяната на електомера с изправен през м. май 2012г.. При тези данни съставът на ВКС приема, че електроразпределителните предприятия са доказали осъществено действие - нарушаване на пломбата и монтиране на допълнителна платка на СТИ, което има за резултат отчитане на по-малки количество от технически възможната доставена и потребена електрическа енергия. Налице е виновно поведение на потребителя, чрез осъществено въздействие върху СТИ, което представлява неизпълнение на договорните му задължения, поради което следва да се ангажира отговорността му за заплащане на електрическата енергия за исковия период. По спора е доказан периодът, за който не е заплатена доставената електрическа енергия. По делото са събрани и доказателства от количеството реално потребена енергия.Видно от заключението на съдебно – техническата експертиза устройството за дистанционна манипулация не засяга трайно, а само временно характеристиките на самия електромер, поради това неточно измереното количество не може да бъде определено, чрез коригиране с коефициент на отклонение на самото измерващо средство. С оглед изложеното цената на потребената енергия следва да бъде изчислена въз основа на усреднена стойност на потреблението през аналогичен период от време, като видно от приетото в първоинстанционното производство заключение на съдебно техническата експертиза за процесния период от 22.12.2011г. до 08.05.2012г. тази стойност възлиза на 31 590,48 лева. Не следва да бъдат кредитирани вариантите на заключението на съдебно - техническата експертиза, определящи цената на реално потребената енергия според потреблението на инсталираните в обекта мощности / при десетчасово ползване и съответно за един и за шест месеца/ , съответно във вариант на ползване на всички ел. съоръжения и във втория вариант – без отчитане на ел. уредите в кухнята и ресторанта. Наличните мощности са установени към момента на проверката на вещото лице – 02.12.2012г., но по делото няма представени доказателства, че точно същите съоръжения са били монтирани в обекта през процесния период и каква част от тях са функционирали, дори и да се приеме за доказано твърдението на ищеца, че в периода от 01.01.2012г до 01.05.2012г. ресторантът в комплекса не е бил отворен, а са били отворени само барът и дискотеката. По тези съображения потребителят дължи на електроразпределителното дружество цена за доставената електрическа енергия в размер на 31 590,48 лева, поради което предявеният отрицателен установителен иск е основателен за сумата от 45 160,76 лева / разликата между начислената от касаторите по реда на чл.38 ал.3 т.1 от ОУ стойност на потребената енергия 76 751,24 лева и цената на доставената и потребена от ищеца електрическа енергия 31 590,48 лева/, като за разликата до пълния предявен размер от 76 751,24 лева искът следва да бъде отхвърлен. В случая обаче решението на Варненски окръжен съд е влязло в сила в частта, с която по предявения установителен иск е признато, че ищецът не дължи сума в размер на 48 931,80 лева претендирана като цена за потребление на ел. енергия по дебитно известие [ЕГН] от 03.07.2012г, начислена без основание по сметката на клиент № [ЕГН] за търговски обект с аб. № 1207015. Съответно предмет на настоящото производство е само част от исковата претенция в размер на 27 819, 44 лева, която сума се явява дължима, съответно по отношение на нея предявеният отрицателен установителен иск се явява неоснователен. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че въззивното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и на основание чл. 293 ал. 1 от ГПК и същото следва да бъде отменено, като вместо това следва да бъде отхвърлен предявеният от [фирма], [населено място] срещу [фирма], [населено място], и [фирма], [населено място], иск за установяване несъществуването на вземане в размер на сумата 27819,44лв, представляваща цена с ДДС за доставена ел. енергия на клиент №[ЕГН] за търговски обект с аб. № 1207015 за коригирано по реда на чл. 38 ал.3 т. 2 от ОУ на ДПЕЕЕМ количество от 91462 квч ел. енергия, потребена за периода 22.12.2011г. – 08.05.2012г., но неотчетена поради грешка в отчитащо средство, констатирана с протокол № АУ-12/426/14.06.12г на БИМ, като неоснователен. С оглед изхода на спора ответникът по касация следва да бъде осъден да заплати на касатора [фирма], [населено място], сумата 3998,49 лв. - направени разноски за държавна такса, депозит за вещо лице и адвокатско възнаграждение за първата и касационната инстанции, а на касатора [фирма], [населено място], сумата 3595,58 лв. - направени разноски за държавна такса и адвокатско възнаграждение за първата и касационната инстанции. На касаторите не следва да бъдат присъждани разноски за адвокатско възнаграждение за въззивната инстанция, доколкото няма доказателства за размера на уговореното възнаграждение, както и за това, че то действително е било заплатено. Неоснователно се явява искането на ищеца - ответник по касация [фирма], [населено място], за намаляване поради прекомерност на разноските на касаторите за адвокатско възнаграждение в производството пред ВКС, доколкото размерът на заплатеното от всеки от касаторите възнаграждение от 2454 лева, съответства на фактическата и правна сложност на спора и на извършените от пълномощниците им процесуални действия – изготвяне на касационна жалба с изложение на касационните основания, изготвяне на писмена защита и явяване в открито съдебно заседание. Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Първо отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение №286 от 25.10.2013г. по в.т.д. № 263/2013г. на Варненски апелативен съд, и вместо това ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ предявения от [фирма], ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление [населено място],[жк], комплекс Хоризонт, пл.№3, срещу [фирма], ЕИК [ЕГН] със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], сграда Варна тауърс –Г и [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], сграда Варна тауърс –Е иск за установяване несъществуването на вземане в размер на сумата 27819,44 лв /двадесет и седем хиляди осемстотин и деветнадесет лева и четиридесет и четири стотинки/, представляваща цена с ДДС за доставена ел. енергия на клиент № [ЕГН] за търговски обект с аб. № 1207015 за коригирано по реда на. чл. 38 ал.3 т. 2 от ОУ на ДПЕЕЕМ за количество от 91462 квч ел. енергия, потребена за периода 22.12.2011г. – 08.05.2012г., но неотчетена поради грешка в отчитащо средство, като неоснователен. ОСЪЖДА „О.-ХОРИЗОНТ“АД,[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място],[жк], комплекс Хоризонт, пл.№3, да заплати на [фирма], ЕИК [ЕГН] със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], сграда Варна тауърс –Г, сума в размер на 3998,49 лв. /три хиляда деветстотин деветдесет и осем лева и четиридесет и девет стотинки/, направени разноски за държавна такса, депозит за вещо лице и адвокатско възнаграждение. ОСЪЖДА „О.-ХОРИЗОНТ“АД,[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място],[жк], комплекс Хоризонт, пл.№3, да заплати на [фирма], [населено място], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], сграда Варна тауърс –Е, сума в размер на 3595,58 лв. /три хиляда петстотин деветдесет и пет лева и петдесет и осем стотинки/, направени разноски за държавна такса, депозит за вещо лице и адвокатско възнаграждение. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.