Р Е Ш Е Н И Е № 213 София, 28 април 2011 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на седми април 2011 г. в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: САША РАДАНОВА ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА ИМОВА ПАВЛИНА ПАНОВА при секретаря .............Ив. ИЛИЕВА............................ и в присъствието на прокурора от ВКП ........Р. КАРАГОГОВ................., като изслуша докладваното от съдия П. ПАНОВА наказателно дело № 56/2011 г. , за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е образувано по протест на прокурор от Апелативна прокуратура –гр.Бургас и по жалба на подс. Н. С. Т. срещу въззивна присъда № 211 от 25.10.2010 г., постановена по ВНОХД № 175/2010 г. от Апелативен съд –гр.Бургас. С присъдата на БАС е била отменена първоинстационната оправдателна присъда №125/05.11.2009 г. на Бургаския ОС и вместо нея е постановена нова, с която подс. Н. Т. е признат за виновен в това, че на 10.10.2005 г. в[населено място] в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение – кмет на [община], нарушил служебните си задължения, визирани в чл. 7 ал.2 и чл.11 ал.1 от Закона за общинската собственост, както и чл. 28 от Наредба № 5 на ОС- Несебър относно реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, с цел да набави за другиго - [фирма] облага, в резултат на което са настъпили значителни вредни последици за [община] в размер на 113 900 лв., поради което и на основание чл. 283а т.1 вр. чл. 282 ал.2 пр.1 и 2 от НК вр. чл. 55 ал.1 т.1 и ал.3 от НК е бил осъден на една година и шест месеца лишаване от свобода. На осн. чл. 66 ал.1 от НК изпълнението на наказанието било отложено за срок от три години. В протеста се съдържат аргументи за допуснато нарушение по чл. 348 ал.1 т.3 от НПК. Твърди се, че определеното наказание е явно несправедливо, тъй като въззивният съд е надценил смекчаващите наказателната отговорност на подсъдимия обстоятелства, в резултат на което е наложил наказание под предвидения законов минимум, което е несъответно на обществената опасност на деянието и на дееца и което не би могло да изпълни целите на чл. 36 от НК. Сочи се, че неправилно е приложен чл. 55 ал.3 от НК и не е наложено кумулативно предвиденото наказание „глоба”. Прави се искане за отмяна на въззивната присъда само в частта й относно наказанието и връщане делото за ново разглеждане на въззивния съд. В касационната жалба на подсъдимия се съдържат доводи за наличие на касационните основания по чл. 348 ал.1 т.1 и т.2 от НПК. В допълнението към нея нарушението на процесуалните правила на чл. 13,14 и чл. 107 ал.5 от НПК се аргументира с отказа на въззивния съд да допусне и назначи тройна техническа експертиза и да разпита свидетели, с което е нарушено правото на защита на подсъдимия, както и с липсата на пълно, обективно и всестранно обсъждане на всички събрани доказателства. Касационното основание по чл. 348 ал.1 т.1 от НПК се обосновава с липсата на елементи от обективната и субективна страна на престъплението, за което подс. Т. е бил признат за виновен. Прави се искане за отмяна на въззивната присъда и постановяване на решение, с което подсъдимият да бъде оправдан или делото да бъде върнато за ново разглеждане на въззивния съд. В съдебно заседание пред Върховния касационен съд прокурорът от ВКП поддържа протеста по изложените съображения. Счита, че с уважаването му ще се постигнат и целите на касационната жалба на подсъдимия. Защитата на подсъдимия поддържа жалбата. Счита, че реализирана сделка от подсъдимия е резултат от сложен фактически състав, в основата на който стои решение на колективния орган за управление на общината – О. съвет, чието решение подсъдимият само е изпълнил. Намира, че действията на подсъдимия не сочат на наличие и на субективната страна на инкриминираното престъпление. Поддържа твърдението за наличие на съществени процесуални нарушения, тъй като не са изпълнени задължителните указания, дадени с отменителното решение на друг състав на ВКС - № 337/21.07.2010 г. БАС с отказа си да назначи тройна техническа експертиза не е изяснил какъв е бил статута на продадения имот, с което е ограничил правото на защита на подсъдимия. Поддържа искането за отмяна на въззивната присъда и оправдаването на подсъдимия или връщане на делото за ново разглеждане. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, трето наказателно отделение, като обсъди доводите в протеста и извърши проверка на атакувания въззивен съдебен акт, установи следното: Протестът е неоснователен. Жалбата на подсъдимия е основателна. С отменителното си решение предходният касационен състав е приел, че инкриминираният терен от 324 кв. метра, представляващ предмет на сделката, осъществена от подс. Т., е бил с неясен статут – дали представлява публична общинска собственост или не. Дал е указания за назначаването на допълнителна техническа експертиза. Същата е назначена и е било прието изготвеното експертно заключение. То е поставено в основата на изводите на въззивния съд относно статута на инкриминирания терен към 2005 г. За да не уважи аргументите на подсъдимия и неговата защита, че този имот не е бил общинска собственост, а оттам и липсва състав на осъществено престъпление при продажбата му, въззивният съд е обосновал подробно изпълнение на отчуждителна процедура през 1996 г. във връзка с промяна на застроителния и регулационен план на инкриминирания имот. Това, което е относимо към въпроса за съставомерността на действията на подс. Т. обаче, е не какъв е бил фактическия статут на въпросния терен, а неговата субективна увереност относно юридическия му статус. Всички СТЕ, включително и назначената от АС – Бургас при разглеждане на делото, са констатирали наличие на несъответствие между текста на Заповед № 126/18.12.1996 г. и приложената към нея графична част. На стр.3 от последната СТЕ вещото лице е посочило изрично и друго несъответствие – между регулационния план и застроителния план за същия терен. По този начин към 1996 г. цитираната заповед е имала за цел да приведе в изпълнение съдебно решение за възстановяване на собствеността на бивш имот пл.№ 613. С нея се е разпореждало само попълване на имота в кадастралния план - обозначаването му с пл.№ 692 и обособяването му в парцел ІІІ-692. Въпреки текста на заповедта, в графичната част към нея е била променена северната регулационна линия на парцелите, попадащи в инкриминирания по делото имот, като тя е изтеглена на юг /така че да изключва от тях въпросния терен/, но в графичната част на застроителния план е била нанесена регулацията на същите парцели по начина, който е съществувал към 1985 г. – с включен към тях същия този терен. По този начин се установява, че неизяснения статут на въпросните 324 кв.м терен не е резултат от непрецизно изготвени експертизи, а на допусната грешка през 1996 г. при частичната промяна на регулационния и застроителен план на Н.. Към инкриминирания период през 2005 г. е съществувал следния статут на инкриминирания имот: с одобрения през 1985 г. общ ЗРП той е попадал в парцели І и ІІ в кв. 93 и не е бил предвиден за улица, с ЧИ на ЗРП през 1996 г. той не е бил предмет на промяната с текстовата част на заповедта, както и графичната част на застроителния план, но в графичната част на регулационния план е изваден от парцели І и ІІ в кв. 93, т.е. би могло да се смята, че по графични данни отново се отрежда за второстепенна обслужваща улица-тупик. Тези констатации е направил и въззивният съд в мотивите към решението си, но ги е оценил грешно от правна страна в контекста на субективното отношение на подс. Т. към инкриминирания имот при реализирането на неговата продажба на св. В. Т.. С оглед на това касационната инстанция намира, че предходната е допуснала нарушение на материалния закон при постановяването на въззивната си присъда. Всъщност в мотивите си въззивният съд изключително лаконично се е произнесъл по субективната страна на престъплението, за което е признал подс. Т. за виновен, само декларирайки, че деянието е извършено с пряк умисъл и е налице изискуемата от закона специална цел /стр. 54 от въззивното дело/. Престъплението по чл. 283а т.1 вр. чл. 282 ал.2 от НК е умишлено престъпление, което може да бъде осъществено само при наличие на пряк умисъл и на специалната цел – да се набави облага / в конкретния случай за [фирма]/. Прекият умисъл изисква от своя страна подсъдимият да е съзнавал общественоопасния характер на своето поведение, да е предвиждал настъпването на общественоопасните последици и пряко да ги е целял. За субективната страна на престъплението принципно се съди от поведението на подсъдимия и от начина на извършване на деянието. В конкретния случай обаче именно механизмът на деянието, не позволява да се направи единствен възможен и еднозначен извод , че подс. Т., чрез поредицата от свои действия е съзнавал общественоопасния и противоправен характер на извършваното и че е целял настъпването на негативните последици от него за [община] и в същото време – набавянето на облага за св. Т.. В тази насока първоинстанционният съд е направил верен правен извод, който обаче БАС мълчаливо е отхвърлил. Анализът на доказателствените източници не позволява да се заключи, че действията на подс. Т. по извършване на инкриминираното деяние /реализиране на продажба на терена от 324 кв.м./ са били осъществени при наличието на съзнание за обществената им опасност и противоправност и при пряката цел за набавяне на облага за другиго. Те са били продиктувани от задължението му като кмет на О. – Н. да изпълни Решение № 432/08.07.2005 г. на О. съвет на[населено място]. То го е овластявало да извърши сделка по покупко-продажба на инкриминирания терен от 324 кв.м., като извърши и промяна на ПУП. Тези действия той е предприел в рамките на овластяването, сторено със Заповед № 432/08.07.2005 г. Последващото спиране на изпълнението й със Заповед на Областния управител от 22.08.2005 г. не може да бъде в подкрепа на извода на въззивния съд за това, че е налице пряк умисъл при осъществяването на престъплението. Подсъдимият е реагирал на спирането, като е уведомил областния управител, че няма законово право да спира изпълнението на т.1 от решението на общинския съвет, което е касаело промяната на ПУП, възложена на подсъдимия в качеството му на кмет. Това възражение е направено от подсъдимия вследствие на извършена от него преди това юридическа консултация, която се е оказала вярна и е залегнала и в постановеното по-късно съдебно решение от 13.12.2005 г. на Бургаския ОС. То е резултат и от субективната увереност на подс. Т., че инкриминираният терен е с неустановен статут и е по-вероятно да не е общинска собственост. За тази си увереност той е имал достатъчно основания, базиращи се на непрецизното изменение на регулационния план, засягащо този имот, през 1996 г. и то само в графичната му част. По този начин, издавайки заповед № 919 от 07.10.2005 г., с която е одобрил изменение на ПУП, касаещо изместване на северната уличнорегулационна линия на УПИ І -550, 692, кв.93, при което се придава терен, общинска собственост, към урегулирания поземлен имот, послужила впоследствие като основание за сключване на договор за покупко-продажба на този терен, той е действал със субективната увереност, че отстранява допусната грешка през 1996 г., когато без ясни причини и основание този терен е бил графически изваден от имота. Подсъдимият ясно е дефинирал пред съдебните инстанции, че е бил наясно, че с инкриминираната сделка той може би вреди на св. Т., тъй като реално той купува терен, заплащайки определената от общината цена, който терен неоснователно се счита, че е общинска собственост. Поради това и изводът на въззивния съд за наличие на пряк умисъл и специална цел се явява голословен, тъй като не се подкрепя от установеното от самия съд от фактическа страна. Цялата доказателствена съвкупност на доказателствените източници по никакъв начин не сочи на заинтересуваност на подсъдимия от осъществяването на инкриминираната сделка в полза на купувача / [фирма]/ и да е във вреда на [община]. Показателно за това е обстоятелството, че след отмяната със съдебно решение на Б. на т.2 и т.3 на Решение № 432 на О. съвет /на процесуално основание/ , общинският съвет не е предприел никакви действия, насочени към разваляне на сключения договор, а напротив – повторил е процедурата при спазване на дадените указания от съда. Следователно в този случай не може да се направи безспорен и категоричен извод съобразно изискванията на чл. 303 ал.2 от НПК , че подс. Т. е съзнавал, че със сключването на сделката по продажба та терена от 324 кв.м. той нарушава служебните си задължения по чл. 7 ал.2 и чл.11 ал.1 от Закона за общинската собственост, както и чл. 28 от Наредба № 5 на ОС- Несебър относно реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и че от това ще настъпят значителни вредни последици за [община] и като краен резултат да е целял набавянето на имотна облага за купувача по сделката. Това от своя страна означава липса на пряк умисъл и изискуемата от нормата на чл. 283а т.1 вр. чл. 282 ал.2 от НК специална цел за осъществяване на този престъпен състав. Правилното приложение на материалния закон към установените факти е изисквало въззивният съд да приложи правомощието си да потвърди постановената от първоинстанционния съд оправдателна присъда. Като не е сторил това, той е приложил неправилно закона, поради което е допуснал съществено нарушение по чл. 348 ал.1 т.1 от НПК. Отстраняването му обаче не изисква връщане на делото на предходната инстанция, тъй като касационният съд сам може и следва да оправдае подсъдимия. С оглед изхода на делото – оправдаването на подсъдимия, ВКС отстранява всички останали нарушения, твърдени в жалбата, които иначе принципно намира, че са налице. Оправдаването на подсъдимия от настоящия съд прави безпредметно обсъждането на касационния протест, в който се съдържат доводи единствено за вида и размер на наказанията. С оглед на това и на основание чл. 354 ал.1 т.2 от НПК , Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивна присъда № 211 от 25.10.2010 г., постановена по ВНОХД № 175/2010 г. от Бургаски апелативен съд, като вместо нея ПОСТАНОВЯВА: ПРИЗНАВА подс. Н. С. Т. за НЕВИНОВЕН в това на 10.10.2005 г. в[населено място] в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение – кмет на [община], да е нарушил служебните си задължения, визирани в чл. 7 ал.2 и чл.11 ал.1 от Закона за общинската собственост, както и чл. 28 от наредба № 5 на ОС- Несебър относно реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, с цел да набави за другиго- [фирма] облага, в резултат на което да са настъпили значителни вредни последици за [община] в размер на 113 900 лв., поради което и на основание чл.304 от НПК вр. чл. 24 ал.1 т.1 от НК го оправдава по обвинението по чл. 283а т.1 вр. чл. 282 ал.2 пр.1 и 2 от НК. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.