РЕШЕНИЕ

№ 60028

В ИМЕТО НА НАРОДА

гр. София, 16.08.2021 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, ВТОРО ОТДЕЛЕНИЕ, в открито съдебно заседание на двадесет и трети февруари през две хиляди двадесет и първа година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА

ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ

ГАЛИНА ИВАНОВА

при участието на секретаря Лилия Златкова

като изслуша докладваното от съдия Галина Иванова т.д. 2787 по описа за 2019 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по чл. 290 от ГПК.

Столична община чрез адв. А. В. и адв. Д. П. обжалва решение № 834 от 10.04.20198 г. по т.д. 4470/16 г. по описа на Апелативен съд – София, ТО, 13 състав, в частта с която е осъдена общината да заплати на „СК 13-П.“ АД на основание чл. 79, ал. 1 вр. чл. 258 и сл. ЗЗД сумата от 163 656,43 лв, дължима по договор BG161PO001/1.4-/09/2012/0034-S-1 с регистрационен индекс и дата СО-РД-55-348 от 02.07.2014 г., ведно със законната лихва върху тази сума от датата на исковата молба 19.02.2016 г. до окончателното й изплащане и на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД сумата от 1 319,87 лв – обезщетение за забава върху главницата за периода от 19.01.2016 г. до 16.02.2016 г., както и сумата от 13 083,22 лв разноски по делото.

Излага съображения, че решението е необосновано, основание за отмяна, съгласно чл. 281, т. 3 пр. 3 от ГПК, като неправилно. Съдът бил възприел, че изпълнителят е изпаднал в забава за изпълнението на задълженията си по договора, само за периода 29.11.2015 г. до 11.12.2015 г., т.е. 12 дни, а не за периода 29.11.2015 г. до 17.12.2015 г., т.е. за 19 дни. Този извод не следвал от събраните доказателства. Счита, че работата е следвало да бъде изпълнена в срок от 170 дни от подписване на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строеж. Съдът правилно бил приел, че договореният срок изтичал на 29.11.2015 г., след която дата изпълнителят изпадал в забава. Неправилен, обаче, бил изводът на въззивния съд, че възложителят бил приел работата на ищеца, не с акт обр. 16 от 17.12.2015 г., а с констативен протокол от 11.12.2015 г., относно отстраняване на констатирани в работата недостатъци, поради което и забавата на изпълнението била 12 , а не 19 дни. Протоколът от 11.12.2015 г. не удостоверявал отстраняване на всички недостатъци. А имало констатации за почистване и изпълнителят имал срок до 12.12.2015 г. да отстрани. В протоколите от 11.12. и 14.12. не било отразено да е изпълнено задължението.

Акт 16 бил подписан след изтичане на срока от 170 дни. Дата на приемане на работата без забележки според касатора е 17.12.2015 г., когато бил подписан протокол за установяване годността на ползване на строежа, а не друг междинен протокол. Предвид забавата от 19 дни, предвидената в договора неустойка, изпълнителят дължал сумата в размер на 444 210,30 лв.

Твърди допускането на съществени процесуални нарушения, основание за отмяна съгласно чл. 281, т. 3, пр. 2 от ГПК, а именно необсъждане на всички доказателства по отделно и в тяхната съвкупност. По-специално доводът, че ищецът се е съгласил приемането на извършваната от него работа да стане с акт обр. 16 , в чието подписване участват и трети лица и е поел риска, както и не е упражнил правото си по чл. 98 ЗЗД. Тези доводи били наведени в срок и в нарушение на чл. 12 и чл. 236, ал. 2 вр. чл. 273 от ГПК, съдът не бил ги обсъдил, ако ги бил обсъдил, щял да стигне до различни изводи. Моли да се отмени решението за сумата от 163 656,43 лв и обезщетение за забава за периода от 19.1.2016 г. до 16.2.2016 г. в размер на 1 319,87 лв. и разноски от 13 083,22 лв.

„СК 13 П.“ АД оспорва касационната жалба. Излага съображения, че решението е правилно. Изцяло правилно са анализирани доказателствата и направени изводите въз основа на тях, при правилно приложение на материалните норми.

Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното:

Допуснато е касационно обжалване на въззивното решение в частта, с която е потвърдено решението на първоинстанционния съд за присъждане на сумата от 163 656,43 лв на основание чл. 79, ал. 1 вр. чл. 258 от ЗЗД , дължима по договор BG 161PO001/1.4-09/2012/0034-s-1 и сумата от 1 319,87 лв на основание чл. 86 от ЗЗД за периода от 19.1.2016 г. до 16.2.2016 г.

Правният въпрос, по който е допуснато касационно обжалване в обжалваната част е: Следва ли при тълкуване на договорите и особено при неясните им клаузи и тези, за които има спор между страните, съдът да търси действителната обща воля на страните, респ. следва ли отделните уговорки да се тълкуват във връзка една с друга и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността?

В трайната практика на ВКС, израз на която са посочените в определението за допускане касационно обжалване решения на Върховния касационен съд, е прито, че при осъществяване на дейността по тълкуване на договорите между страните, винаги следва да се търси общата воля на страните – изявеното и обективирано в писмения текст общо намерение, изследвано в контекста на съотносимост на уговорката с останалите договорни клаузи, със смисъла и целта на целия договор, с обичаите, практиката и добросъвестността. Поначало на тълкуване подлежат неясните, двусмислени уговорки, както и тези, които макар и разбираеми от външна страна са предмет на спор между страните. При всяко тълкуване на договорно установени права и задължения, обаче, съдът е задължен да изясни само изявената воля, като не я подменя, тъй като чрез тълкуване не може да бъде изменено договорно поето задължение или да бъдат създадени права, които страните не са уговаряли. Критериите регламентирани от чл. 20 ЗЗД са обективни, поради което разбирането на всяка от страните по договора за смисъла на договореното следва да се съобразява и отнася именно към обективираната им воля,включително изведена и от тяхното поведение при изпълнението му, тъй като неизявената воля е правно ирелевантна.

Настоящият съдебен състав изцяло споделя така направените изводи.

В случая, предмет на разглеждане от въззивния съд е била въззивната жалба на ответника по иска-възложител Столична община срещу решението на първоинстанционния съд, с което е съден да заплати сумата от 444 210,30 лв, на основание чл. 258 от ЗЗД – пълната стойност на възнаграждение за изпълнена от „СК 13 П.“ АД работа, възложена с договор от 2.7.2014 г. по 6848/22.12.2015 г. и не е признато извършено от него договорно прихващане с вземане, на основание чл. 92 от ЗЗД. Въззивният съд е приел, че на 02.07.2014 г. между „СК 13 П.“ АД изпълнител и Столична община възложител е сключен договор за изработка на СМР на НДК по част „Паркови и тротоарни настилки с велотрасета, улично и парково осветление, в това число: възстановяване на паркови настилки, цялостна подмяна на тротоарните настилки (от двете страни) и по рамкиращата улична регулация, създаване на 1,200 км велотрасета, обновяване на парковото осветление. Общата стойност на договора била 5 611 077,42 лв с ДДС, която сума е начислена на изпълнителя по фактури. При плащането по фактура от 22.12.2015 г. на стойност 2 633 198,54 лв била удържана сумата от 444 210,30 лв, с основание прихващане на вземане за неустойка като с тази фактура са преведени 2 188 988,24 лв. Съгласно чл. 6 договорът бил със срок 170 дни от датата на откриване на строителната площадка, което е станало на 12.05.2015 г. На 23.10.2015 г. с акт образец 10, строително монтажните работи били спрени за един месец с нарочен протокол, подписан от страните. На 23.11.2015 г. дейностите били възстановени. Крайният срок за изпълнение от началната дата на откриване на строителната площадка и до изтичане на 170 дни, с отчитане на 1 месец спиране, е приет от въззивния съд за настъпил на 29.11.2015 г. На тази дата страните били подписали без възражения констативен протокол от извършена проверка и били приели, че са изпълнени СМР качествено и в срок, но имали недостатъци - счупени павета, неподмазани фуги и други, както и забележки по гранитните и мраморни настилки по червения паваж и също по алейното осветление. Била констатирана липса на маркировка на велоалеята, като било отразено, че подлежи на изпълнение, след представяне на съответни проекти от ОПП на СДВР със срок на отстраняване - 04.12.2015 г. С протокол от 05.12.2015 г. било констатирано, че са отстранени недостатъците, но е даден срок за отстраняване на нововъзникнали дефекти по червения паваж от транспортен достъп върху него, с даден срок за отстраняване на този недостатък до 12.12.2015 г. На 10.12.2015 г. било констатирано отстраняването им и на 11.12.2015 г. отстраняването на новоконстатираните на 10.12.2015 г. На 17.12.2015 г. бил подписан акт обр. 16 и строежът „Парково пространство на НДК възстановяване и обновяване“ бил приет. Така въззивният съд е приел, че работата е приета по-рано от приемане на акт обр. 16. Уговорката в чл. 3.2 от договора се отнасяла само до остойностяване на извършени и приети СМР, като в случая е било констатирано на 11.12.2015 г. без възражения за неправилно изпълнение, което означавало, че работата е приета по смисъла на чл. 264 от ЗЗД. Задължението за плащане по договора за изработка ставало изискуемо след приемането на извършената работа. Възложителят бил длъжен да прегледа работата, като в случай че не направи възражения, влиза в действие необоримата презумпция и работата се считала за приета. За периода от 29.11.2015 г. до 11.12.2015 г. било налице некачествено изпълнение, довело забава в изпълнението от 12 дни. Прието е, че в договора страните са уговорили, че при неспазване на срока на договора, предвиден в чл. 6 от същия, по вина на изпълнителя, той дължи на възложителя неустойка в размер на 0,5 % от стойността на договора без ДДС, но не повече от 10 % от същата стойност без ДДС, която неустойка се удържа при окончателното изплащане на обекта. Прието е , че с оглед уговорките в договора, страните са се съгласили да се извърши прихващане. Както и, че в случая е настъпил погасителен ефект на предвиденото договорно прихващане между насрещните вземания на страните по договора, но само частично за разликата над 163 656,43 лв до напълно предявения размер от иска 444 210,30 лв. Но е прието, че относно сумата от 163 656,43 лв не може да настъпи прихващане, тъй като не е установено наличието на забавено изпълнение на задължението за извършване на възложените строително-монтажни работи за периода след 11.12.2015 г. до приемането на обекта с акт обр. 16 - 17.12.2015 г. и съответно липсва право на неустойка за възложителя. Така въззивният съд, установявайки неизпълнение на задължението на Столична община за заплащане на възнаграждение в цялост, е приел, че Столична община следва да заплати 163 656,43 лв. – възнаграждение за точно изпълнение на задължението да се предадат възложените СМР. Прието е, че е налице и право на обезщетение за забава за причинените вреди от забавеното изпълнение на парично задължение.

Настоящият съдебен състав намира, че въззивният съд не е установил точно отношенията между страните. На първо място следва да се посочи, че е сключен договор по реда на ОПРР след провеждане на обществена поръчка, на основание чл. 74 от ЗОП. С оглед отговора на поставения по делото правен въпрос, следва да се приеме, че съгласно уговореното в договора, ищецът като изпълнител е следвало да завърши и предаде работата си с акт образец 16. Съгласно чл. 1 от сключения на 2.7.2014 г. договор, има за предмет: „изпълнение на СМР по възстановяване и обновяване на парковото пространство на НДК по част „Паркови и тротоарни настилки с велотрасета, улично осветление и парково осветление“ в т.ч. възстановяване на паркови настилки, цялостна подмяна на тротоарните настилки (от двете страни) – по рамкиращата улична регулация, съставяне на 1,200 км. Велотрасета, обновяване на парковото осветление. В ал. 2 на чл. 1 посочено, че възлагането на СМР става съгласно инвестиционен проект за обектите и оферта на изпълнителя за участие в процедурата за избор на изпълнител и при спазване на изискванията на действащото законодателство. В чл. 6 е посочен, че срокът за изпълнение на етап 1 е 90 календарни дни от подписването на протокол за откриване на строителна площадка, съгласно техническото предложение на изпълнителя и изискванията на възложителя, посочени в документацията за участие и за етап 2 на изпълнението: 80 календарни дни от получаване на възлагателно писмо от представител на възложителя.

Следователно в договора страните са инкорпорирали и техническото предложение за изпълнение на обществената поръчка. В същото е посочено, че срокът за изпълнение на обществената поръчка, включително приемане на СМР без забележки с протокол за установяване годността за ползване на строежа (акт 16) изпълнителят е приел да извърши за 170 календарни дни (етап 1 – 90 календарни дни, етап 2 – 80 календарни дни).

Съобразно правилата посочени по-горе, въззивният съд е следвало да тълкува клаузите на договора, включително и инкорпорираното техническо предложение и да приеме, че страните са се съгласили работата освен да се извърши съобразно договореното, предвиденото предназначение, качествено и в съответствие с нормативните изисквания за същата, да бъде приета в срок с протокол за установяване годността на ползване на строежа акт 16. Посочено е изрично в чл. 6 от договора, че срокът за изпълнение е 90 дни за първи етап и 80 дни за втори етап от подписване на протокол за откриване на строителна площадка, съгласно техническото предложение на изпълнителя. В чл. 11 е посочено, че изпълнителят се задължава да изпълни възложената работа качествено и в договорения срок по чл. 7 като организира и координира цялостния процес на строителството в съответствие с поетите ангажименти, съгласно техническото и ценовото предложения с приложенията към тях. Следователно техническото предложение е инкорпорирано в договора. Срокът за изпълнение на обществената поръчка е 170 календарни дни, включително приемане на СМР без забележки с протокол за установяване годността за ползване на строежа акт 16. Следователно страните са се съгласили и изпълнителят е поел задължение да осигури изпълнение на възложените му строително-монтажни работи с подписване на акт образец 16, след отстраняване на всички забележки в срок от 170 дни от подписване на протокол за откриване на строителната площадка. Въззивният съд не е извършил тълкуване съобразно действителната воля на страните и не е установил точното съдържание на уговореното, а именно, че работата следва да се извърши и предаде с установяване годността на строежа с акт 16. Съобразно действителната воля на страните и на основание чл. 22 от договора, при неизпълнение на задължението работата да се предаде изпълнена без забележки с удостоверяване годността на обекта с акт обр. 16, следва да се приеме, че при неизпълнение на това задължение изпълнителят дължи на възложителя неустойка в размер на 0,5 % на ден за всеки ден просрочие върху стойността на договора, определена в чл. 2, без ДДС.

Видно от протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежи на техническата инфраструктура от 12.05.2015 г., началото на срока за изпълнение е 12.5.2015 г. Страните не спорят, че с оглед обособяване на зони за сигурност в прилежащите външни и вътрешни територии на НДК за обезпечаване сигурността и работата на Международния пресцентър във връзка с провеждането на местни избори и национален референдум и поради по-късен срок за доставка на модулни тела за автоматизираните тоалетни, което спира изпълнението на предвидените в близост до автоматизираните тоалетни, на 23.10.2015 г. е подписан акт приложение 10 за установяване на строежа при спиране на строителството. На 23.11.2015 г. е подписан акт приложение 11, за установяване съответствието на строежа и СМР при продължаване на строителството за всички спрени строежи по общия ред и предвидените в чл. 7, ал.3, т. 10 други случаи.

С оглед уговорката в чл. 6 от договора от 2.7.2014 г. за определяне срок за изпълнение на възложената работа, така както бе установено нейното съдържание и като се вземе предвид спиране на строителството, следва да се приеме, че падежът на задължението е 29.11.2015 г. На тази дата е следвало да бъде подписан акт 16. Въззивният съд е приел, че това е падежът на задължението, макар и да не го обвързал с приемането на акт 16. Също така е приел, че не е станало точно изпълнението на задължението на 29.11.2015 г., а е имало недостатъци, които са отстранени на 11.12.2015 г. По този начин е приел за установен факт на наличие на забавено изпълнение на задължението и с оглед уговореното в чл. 22 от договора и на основание чл. 92 от ЗЗД е приел, че се дължи неустойка за забавеното изпълнение на задължението за 12 дни или сумата от 280 553,87 лв. За тази сума въззивният съд е уважил извършеното договорно прихващане на основание чл. 103 от ЗЗД и е приел, че правото на вземане на основание чл. 258 от ЗЗД за заплащане на възнаграждение за приетата от общината работа, е погасено поради наличие на вземане за неустойка за забавено изпълнение на задължението. По този начин е отхвърлил иска с правно основание чл. 258 от ЗЗД за сумата от 280 553,87 лв.

По отношение на следващите дни забава, до приемане на акт 16 на 17.12.2015 г., настоящият съдебен състав намира, че е изключена отговорността на изпълнителя. Наличието на забавено изпълнение, по вина на длъжника, след датата, на която въззивният съд е приел, че обектът е бил изпълнен без недостатъци, не може да се установи. В хода на процеса се установи, че не са били предадени проекти в частта, одобрени проекти от ОПП на СДВР за вертикална и хоризонтална маркировка на велоалеите, необходими за довършване на обекта и приемането му с Акт обр. 16. Длъжникът установи, че без представянето на актуални проекти за вертикална сигнализация и хоризонтална маркировка, одобрени от ОПП СДВР, не би могъл да изпълни задължението си. Видно от приложеното писмо от 2.12.2915 г. длъжникът е поискал представяне на проекти, а на 09.12.2015 г. отново с писмо, получени от Столична община, длъжникът е поискал актуални проекти за изпълнение на вертикална сигнализация и хоризонтална маркировка, одобрени от ОПП на СДВР. В протокол, от 10.12.2015 г. подписан от възложител, строителен надзор и изпълнител е посочено, че след получаване на съгласувани проекти да се изпълни одобрена хоризонтална маркировка и вертикална сигнализация. Имало е нововъзникнали забележки за отстраняване на недостатъци, констатирани в този протокол на 10.12.2015 г. На 11.12.2015 г. е констатирано, че са отстранени всички недостатъци и е получен съгласуваният проект, като е определен срок до 14.12.2015 г. за изпълнение на задължението, тъй като на 11.12.2015 г. са получени съгласуваните проекти от ОПП при СДВР за изпълнение на хоризонтална маркировка и вертикална сигнализация. От приемателно-предавателен протокол от 12.3.2015 г. не може да се установи предаване на одобрен проект от ОПП СДВР в частите относно вертикална сигнализация и хоризонтална маркировка на велоалеите. Не е посочено предадените проекти в 11 точки съдържат ли тази част. За тази част от проектите, в протоколите, включително като изявление на строителния надзор е посочено, че следва да се представи. Налице е предписание на строителния надзор и признание на Столична община, че не са представени. Следователно не може да се приеме, че е предаден към момента преди подписване на акта за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежи. Налице e забава на кредитора до 11.12.2015 г. когато е установено, че е представил проектите, необходими за довършване на обекта. Следва да се приеме, че това обстоятелство изключва отговорността на длъжника за забава и го освобождава от последиците на неговата забава, на основание чл. 96 от ЗЗД. Съответно при липса на признато забавено изпълнение задължението, не може да се приеме, че е налице хипотезата на чл. 22 от договора и да се признае право на вземане на Столична община за неустойка съгласно чл. 92 от ЗЗД, за периода до изпълнение на задължението за предаване на обекта с акт образец 16 на 17.12.2015 г. Въззивният съд е признал това обстоятелство в решението си, като е преценил, че забавата за периода до отстраняване недостатъците на изработеното се дължи на изпълнителя. За следващия период, липсата на предоставени проекти, както е прието и в решението на въззивния съд, следва да се приеме за изключващо отговорността на длъжника. По изложените съображения, крайният извод на въззивния съд следва да се потвърди.

Изложените съображения за наличие на предпоставките на чл. 98 от ЗЗД от касатора, са неоснователни. Обстоятелството, че длъжникът не се е отказал от договора, не означава, че длъжникът изпада в забава за изпълнение на задължението си.

Ще следва изводът на въззивния съд в частта, с която не са признати за настъпили последици на прихващане поради липса на вземане за неустойка на основание чл. 92 от ЗЗД, да се сподели. Изводът, че е налице вземане за стойността на възнаграждението, дължимо от възложителя, следва изцяло да се сподели.

Така мотивиран Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение

Р Е Ш И

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 834 от 10.04.2019 г. по т.д. 4470/18 г. по описа на Апелативен съд – София, то, 13 състав, в обжалваната част.

Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: