Р Е Ш Е Н И Е
№ 43
гр. София, 01 март 2017 г
Върховният касационен съд на Република България, I НО, в публично заседание на петнадесети февруари през две хиляди и седемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ЧЛЕНОВЕ: РУМЕН ПЕТРОВ
СПАС ИВАНЧЕВ
при секретар Мира Недева, при становището на прокурора Искра Чобанова, изслуша докладваното от съдия Спас Иванчев наказателно дело № 50 по описа за 2017г.г.
Производството по реда на чл.346 ал.1 и сл. от НПК е образувано по касационен протест от прокурор при Окръжна прокуратура – Пловдив срещу частична оправдателна въззивна присъда от 02.10.2016г. по ВНОХД № 1545/2015г. по описа на Пловдивски окръжен съд.
В протеста и допълнение към него се оспорва оправдателната присъда, като се изтъкват доводи за нарушение на материалния закон, тъй като бил приложен неправилно.
В допълнение към протеста се посочва основание по чл.354, ал.3, т.3 от НПК, като се акцентира на това, че въззивната инстанция игнорира част от доказателствата, останалите са били преценени превратно, без пълно, всестранно и обективно изследване по смисъла на чл.14 от НПК. Поради това се стига до неправилни правни изводи за недоказаност на обвинението за извършено престъпление от Е. Ф., а също така и за липсата на предварителен сговор за подс.Г. и С..
Оспорва се недаването на вяра на показанията на полицейските служители Г. и Р., предвид на това, че те единствени свързвали подс.Ф. с престъплението,в което е обвинен. Съдът от първата инстанция правилно бил дал вяра на тези показания според прокурора. Последният се позовава на справки за телефонна кореспонденция, съдебно-технически експертизи, осъществени мобилни комуникация като цяло. Конкретно се оспорва извод на съда като неправилен и необоснован. Според въззивната инстанция не се доказва обвинението, тъй като номера на иззета от дома му сим – карта, поставена в телефон, е различен от номера на сим-картата, с която този телефон е закупен. Прокурорът, подал протеста, счита, че от домът на Ф. е иззет телефон „Н." с ИМЕЙ № ...., като този идентификационен номер, установен по електронен път, е идентичен с номера, отпечатан на етикета на корпуса на телефона. Позовава се на експертно мнение, че за този идентификационен номер няма данни за неговата промяна чрез външна, не от производителя, намеса. Позовавайки се на заключението по изготвена втора поред съдебнотехническа експертиза (л.731-734, том 3-ти от съд. следствие), твърди, че изследваният мобилен телефон „Н." с ИМЕЙ № .................. е със СИМ-карта към него с фабр.№ ......................., с мобилен № ....................... и заявява също, че е без значение обстоятелството, че в телефона към момента на изземването е имало друга сим-карта. Посочва също така, че е от значение факта, че в паметта на СИМ-картата са регистрирани последни обаждания към мобилен № ............. с име срещу него „И", към мобилен № ..... с име срещу него „E." и мобилен № ...... с име срещу него „Б.". Прокурорът твърди, че тези номера са били ползвани от подс.Ф. С.. Прокурорът в допълнението си заявява, че в паметта на СИМ-картата е регистрирано и входящо обаждане от ..............., този номер е на подс.С. и под името „E." е бил записан и в паметта не само на СИМ-картата, посочена по-горе, а и на тел. „Н." с ИМЕЙ № ..................., който е иззет от дома на подс.Е. Ф., който твърди, че това е негов апарат.
Прокурорът сочи, че възприетата от въззивната инстанция фактическа обстановка, както и от съда от първата инстанция, че измамените лица са въвеждани в заблуждение чрез използването на два телефонни апарата с ИМЕЙ номера ................ и .................... Прокурорът сочи, че с тези два апарата в периода от 30.04.2010г. до 08.092010г. в мрежата на мобилен оператор „М.“ са ползвани със СИМ- карти с номера на мобилни телефони .............. и .................. на името на подс.Е. Ф..
Пак през този период прокурорът твърди, че разговори от апарат с ИМЕЙ номер .................. са провеждани със СИМ- карта, поддържаща мобилен номер ................. на името на св.Р., която пък СИМ-карта е ползвана от подс.Ф. и чрез иззетия от него телефон модел „Н." с ИМЕЙ № ....................... С този апарат - с ИМЕЙ номер ......................., са провеждани и разговори със СИМ- карта, поддържаща мобилен № .........................(с допусната техническа грешка в предпоследната цифра, с изписване на 8 вместо 0) на името на подс.Г..
По отношение на разговори в мрежата на мобилен оператор „Г.“ за същия период от мобилен телефон с ИМЕЙ ......................, прокурорът посочва, че са регистрирани като проведени със СИМ-карти с мобилни номера ..................... на името на св.Р., ползвана от Ф. и ..................на името на подс.Г..
Прокурорът се позовава на мотивите на въззивната инстанция,л.59, където се приема за установено, че л.124 том 3 от досъдебното производство, има писмен документ, установяващ, че в телефонен апарат с ИМЕЙ ................. са поставяни карти с номера ................, регистрирана на името на подс.Е. Ф., както и друга такава карта с № ......................на името на Ф. Ф. - брат на подс.Ф., която се ползва от подсъдимия. Прокурорът акцентира, че с телефонен апарат с ИМЕЙ .................., е един от двата, с които са извършвани измамливите действия по отношение на пострадалите лица.
Прокурорът отбелязва, че е безспорно установено според него, че при последното деяние по отношение на В. П., докато са провеждани разговори от извършителите от мобилен телефон с ИМЕЙ ..................., ползван с мобилен № ................. на стационарния телефон на пострадалата, до задържането на подс.Г. от св.С., между подс.Г. - на мобилния му телефон „Н." с ИМЕЙ № ................. с карта с мобилен № .................. и подс.Е. Ф. били проведени множество разговори, като оправдания подсъдим е осъществил същите от мобилен телефон „Н." с ИМЕЙ № ................. с карта ................
В протеста се отбелязва, че при изложените данни за осъществена комуникация между ползвателите на посочените телефони и мобилни номера, се стига до извода ,както за съпричастност на подс.Ф., така също и за негова водеща роля при въвеждане на жертвите в заблуждение и организиране получаването на парите от подс.Г.. В този аспект прокурорът твърди, че изводите на въззивната инстанция за липсата на доказателства относно подс.Ф. като извършител на деянието, са неправилни и необосновани.
Допълнително прокурорът посочва, че от досъдебната фаза, позовавайки се на събраните писмени доказателства - справки за мобилна комуникация от мобилните оператори и изготвените съдебно-технически експертизи, е установено относно иззетия от подс.Ф. телефон „Н." с ИМЕЙ ......., че е поставена карта с мобилен номер ............, ползван от Е. Ф., който е бил регистриран в периода м.март до м.септември 2010 г. Прокурорът сочи, че в този апарат е била поставяна карта № [ЕГН], от която са давани указания на другия подс.И. Г. на № [ЕГН], къде да отиде, с кого да се срещне и какво да вземе, като твърди, че това е извършвал подс.Ф..
От същия мобилен номер [ЕГН], докато е бил поставен в иззетата от подс.Ф. „Н." за периода от 13.08.2010 г. до задържането на подс.Г., са проведени множество разговори освен с подс.Г. на № [ЕГН] и с поде.Ф. С. на собствените му номера № [ЕГН] и № [ЕГН].
Прокурорът отбелязва също така, че отново този номер – [ЕГН], водещ се на подс.И. Г., е бил поставян и в двата телефона, от които са извършвани измамите - и в този с ИМЕЙ ......, и в този с ИМЕЙ ....................
Освен това, от мобилен номер № [ЕГН], докато е бил с неговата сим-карта в телефон с ИМЕЙ .............. (апарат, с който са извършвани измами), има проведени телефонни разговори с мобилен номер [ЕГН], който е на Ф. Ф. - брат на подс.Ф., и с № [ЕГН], който е открит у подс.И. Г..
Правейки анализ на тези факти, прокурорът заявява, че прави извод, както и съдът от първата инстанция, относно подс.Ф., че той е лицето, което чрез мобилен телефонен номер [ЕГН] е комуникирал с другите двама подсъдими и се е обаждал на пострадалите, въвеждайки ги в заблуждение с цел имотна облага.
Прокурорът твърди, че въззивният съд не е изследвал пълно, всестранно и обективно всички доказателства по делото, посочвайки справките от мобилните оператори и експертизите мобилни комуникации и поради това е стигнал до неправилните изводи за липсата на авторство от подс.Ф. в извършителството на измамите. За този неправилен извод е допринесло според прокурора и недаването на вяра на показанията на свидетелите Г. и Р., пред които подс.Е. Ф. е разказал в детайли за част от извършените от него измами. Посочването на конкретни случаи , пострадали и суми е обстоятелство, с което особено св.Р. не е било възможно да е запознат предварително.
Прокурорът прави заключение, че тълкуването на въззивната инстанция на доказателства е превратно, не е направен пълен, всестранен и обективен анализ, поради което този съд е стигнал до погрешен извод за недостатъчност на тези доказателства за осъждане на подс.Ф.. Поради това постановената присъда се явява в нарушение на закона, с неправилно приложение на материалния закон - касационно основание за отмяна на новата присъда по смисъла на чл.348 ал.1 т.1 от НПК.
Иска отмяна на присъдата, с която подс. Е. Ц. Ф. е признат за невинен и оправдан по обвинението за престъпление по чл.211 вр.с чл.210 ал.1 т.2 вр.с чл.209 ал.1 вр.с чл.26 ал.1 от НК, както и подсъдимите И. Ц. Г. и Ф. М. С. са признати за невинни и са оправдани за това да са извършили престъплението по чл.211 вр.с чл.210 ал.1т.2 вр.с чл.209 ал.1 вр.с чл.26 ал.1 от НК след предварителни сговор и с подс.Е. Ц. Ф., като делото се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд.
Прокурорът от ВКП в съдебното заседание не поддържа протеста по отношение на подсъдимите Г. и С., позовавайки се на определение № 2/05.01.2017г- на ВКС в производство по чл.351, ал.5 от НПК, което не е било известно на прокурора, изготвил протеста. В останалата част протеста се поддържа с доводите за допуснати съществени процесуални нарушения,, изразяващи се игнориране на част от доказателствата и в превратно тълкуване на останалите, поради което достигнатия правен извод за недоказаност на обвинението срещу подс.Ф. е неправилен. Споделя и останалите доводи в протеста и иска при установяване на съществени процесуални нарушения делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на окръжен съд – Пловдив.
Подс.Е. Ф., редовно призован, не се явява. Защитниците, и те редовно призовани, не се явяват.
Постъпили са бележки от защитата на подс.Ф., в която се утвърждават като правилни мотивите на съда от въззивната инстанция и се черпят доводи именно от тях. Оспорват се и изложените касационни основания, като според защитата не ставало ясно в какво се изразява нарушението на материалния закон. Твърди се, че необосноваността не е касационно основание. Правел се общ анализ на доказателствата, без да се коментира връзката на този анализ с касационно основание. Твърди се, че е посочено единствено касационното основание за нарушение на закона, а едва в допълнението се въвеждало основанието за допуснати процесуални нарушения.
Върховният касационен съд, І-во наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл.347 ал.1 от НПК, установи следното:
С присъда №180/13.05.2014 г., по НОХД №1504/2012 г., РС- Пловдив, XVII наказателен състав, са признати за виновни и осъдени подс. И. Ц. Г., Ф. М. С. и Е. Ц. Ф. за престъпление по чл.211 вр. чл.210, ал.1, т.2, вр. чл.209, ал.1, вр. чл.26, ал.1 от НК, с наложени наказания при първоначален строг режим в затвор или затворническо общежитие от закрит тип от по 7.5 години лишаване от свобода.
Приложен е чл.59 от НК, като подсъдимите са признати за невинни и оправдани за деяние на 30.04.2010г., с пострадала Л. Ш. С. за разликата до 15 750 лева по първоначално повдигнатото им обвинение, за деяние на 26.05.2010 г. с пострадала Т. В. Х. , за деяние на 13.08.2010 год., с пострадала Е. В. Д. за разликата до 4001.91 лева по първоначално повдигнатото им обвинение, за деяние на 16.08.2010 год., с пострадала К. К. К. , както и за деяние на 21.08.2010 г. , с пострадала В. Т. С. за разликата до 15 000 лева по първоначално повдигнатото им обвинение.
Подсъдимите са осъдени да заплатят и направените по делото разноски.
На основание чл. 189, ал. 3 от НПК всеки от подсъдимите е осъден да заплати по сметка на Пловдивски районен съд в полза на ВСС по 207.56 лв. разноски.
С присъда № 106/02.11.2016г. на Пловдивски окръжен съд по ВНОХД № 1545/15г. първоинстанционната присъда в осъдителната част относно подс.Ф. е изцяло отменена, той е признат за невинен и съответно оправдан изцяло за деянието, за което е бил осъден.
Подсъдимите Г. и С. са били оправдани по обвинението да са извършили деянието след предварителен сговор с подс.Ф..
Първоинстанционната присъда е била изменена в частта относно наказанията на подс.Г. и С., както и в частта относно разноските.
В останалата част присъдата е потвърдена.
Протестът е подаден в срок и е допустим, следва да бъде разгледан по същество.
За да се произнесе, съставът на ВКС се съобрази със следното;
При така събраните по делото доказателства са установени безспорни факти относно притежанието на телефонния апарат с ИМЕЙ ..............., както и относно поставената в него карта с мобилен номер ...................., които са иззети от подс.Ф.. Няма съмнение, че към момента на извършване на деянията подсъдимият Ф. е разполагал с този апарат. Безспорно е също така, че живее в [населено място], като съседното [населено място] е на 2 км.- така св.М.,л.224 от съдебното производство пред първата инстанция, св.П. – л.392 от т.2, съдебно производство пред първата инстанция.
Въззивната инстанция е възприела факта, че идентификационния електронен номер на апарата съвпада с фабрично отбелязания върху корпуса – като съдът е добавил, че съобразно заключението на експерт е възможно този номер да бъде променен, извънпроизводствено.
Може обаче да се отбележи, че подобно обстоятелство относно този апарат не е възприето, обективно това не е и така.
Установено е, че измамите са извършвани с два телефонни апарата - с ИМЕЙ номера ............... и ...................... Както е отбелязала въззивната инстанция, тези апарати не са намерени. Касационната инстанция ще допълни, че физическата липса на тези вещи не е от съществено значение, щом при използването им са оставени „електронни следи“ във вид на записите, направени от мобилните оператори.
При извършването на измамите е съществена ролята на подс.Г., ползвал мобилен номер ..............., а този номер, както и ....................., са били закупени от него от съответния мобилен оператор, по това време с търговско наименование „Г.“.
По делото е установена и приета връзката между ползването на телефон с идентификационен номер .................. съвместно с карта с мобилен номер ................ от една страна, и подс.Г. и подс.С. от друга страна- съответно на мобилни номера .............. на Г. и на [ЕГН], също личен на С., както и на [ЕГН], предоставен на С. от св.Т. С..
Сим-картата с мобилен номер .................., закупена от подс.Г., е бил поставян в апаратите, с които са извършвани измамите - с ИМЕЙ номера ............... и .....................
С първият от тези два апарата, с ИМЕЙ номер ................... и мобилен номер ................., са провеждани разговори със св.Ф.Ф.,брат на подс.Ф., с подс.Г. и с подс.С..
В тези два телефонни апарата е поставяна сим-карта „М. прима“, закупена от подс.Ф., с мобилен номер ................... Провеждани са разговори със семейството на подсъдими Ф., както и с подс.С. на мобилен номер ............... (според обвинението, поставян в четири различни апарата, ползвани от този подсъдим) и на мобилен номер [ЕГН].
Тези твърдения са част от обвинението, стр.7 и 8 от обвинителния акт, които не са били възприети за опровергани от инстанциите по същество.
Трябва да се има предвид, че не е необходимо да има само, единствено или преимуществено доказателства, които пряко, по един първичен начин, да възпроизвеждат обективно случилите се събития. В много случаи това, както е известно, не е възможно. Двата мобилни апарата, съответно и сим-картата с мобилен номер ................. на подс.Г., които са играели важна роля да въвеждането в заблуждение на пострадалите по делото, не са намерени и настоящия казус се явява лишен от подобни веществени доказателства.
Но с положителност е установено по делото, че за продължителен период от време (съвпадащ с времето, за което е повдигнато, предявено и поддържано обвинението- март до септември 2010г.) подс.Ф. е ползвал намереният в [населено място], област В. Т., [улица], мобилен телефонен апарат с ИМЕЙ .............. Чрез комуникацията с намерената в него сим-карта с мобилен номер 0887 538 578, собственост на неговият баща, се установява физическото владение, осъществено над този апарат от подс.Ф..
Същевременно в този апарат е поставяна карта, с която са въвеждани в заблуждение пострадалите – с мобилен номер 0892 099 209, като това е извършвано многократно. Следователно е бил дължим отговор, какво е налагало това да бъде извършвано с този апарат, поради какви причини. Доводите на въззивната инстанция относно възможността това да е било извършвано от други близки и роднини на подс.Ф. съвсем не са убедителни ( стр.60 от мотиви на въззивната инстанция). Напълно е възможно при извършване на действията по въвеждане в заблуждение да участва и друго, трето и неизвестно лице, но това не означава, че този телефонен апарат не е ползван от подс.Ф.. Също така практически и технически е съвсем обяснимо обаждане от телефонен апарат с ИМЕЙ ............. към телефонен апарат Нокиа 7360 с ИМЕЙ......................, дори и двата да са във физическо владение на подс.Ф. (било то за проверка, за проба или за обаждане на трето лице, като например това, което е проплаквало със женски глас).
Смяната на сим-картите е действие, което не е свързано с обичайното ползване на телефонните апарати и сим-картите с мобилни номера. При извършване на конкретните измами се наблюдава конспиративност, обвързана и с непрекъснато придвижване, с прекъсване на опознавателен и визуален контакт чрез осъществяване само на мобилна комуникация и използване на тайници за предаване на вещи и пари.
Въззивната инстанция се е позовала на писмо и приложените към него справки (л.106 и сл., т.4 ДП), като посочва, че карти с номера [ЕГН] и [ЕГН] (регистрирани на името на подс. Е. Ф.) и [ЕГН] (регистрирана на името на Ф. Ф.) са поставяни в телефони с ИМЕЙ ................... и ...................., които са различни от номерата на телефоните, с които са извършвани измами, тоест
апарати с ИМЕЙ номера ................... и .........................
Всъщност в цитираното писмо се посочва, че се изпраща детайлна справка с клетки и проведени повиквания от апарати именно с ИМЕЙ номера ............... и .................... В приложената справка е цитиран само един ИМЕЙ, от което не може да бъде направен окончателен и краен извод, тъй като при обажданията и текстовите съобщения има кореспондиращ мобилен абонат с конкретен мобилен номер, но също така и задействан с телефонен апарат с определен ИМЕЙ, този втори идентификационен номер в справката не е посочен. Без допълнително разясняване за вида на идентификационния номер на апарата, с който се кореспондира, полученият писмен отговор е непълен и не дава никакви възможности за краен извод.
Подобен извод е правен от писмо с приложена разпечатка (л.42, т.5 ДП). В действителност в писмото се отбелязва, че се дава отговор за повиквания от апарат с ИМЕЙ номер .............., в детайлната справка обаче е посочен ИМЕЙ номер ................. Това разминаване следва да бъде изяснено, като не е достатъчна простата му констатация.
Въззивната инстанция посочва, че според писмо (л.18, т.7 ДП), в мрежата на [фирма] апарат е ИМЕЙ ................ е регистриран на името на бащата на поде. Ф., с №[ЕГН]. Отбелязва, че има отговор за сходен ИМЕЙ - ............., както и че е регистриран в мрежата на [фирма] с мобилен №[ЕГН], на подс. Г. съобразно писмо на компанията, л.21, т.7 от досъдебното производство. Според въззивната инстанция апарат с такъв идентификационен номер (без да е ясно от мотивите дали завършващ на 1 или на 0) е използван със сим - карта е мобилен № [ЕГН], на Ю. Ф., видно от списък на л.115 - 159, т.8 от досъдебното производство.
Констатацията е, че са налице различия в последната контролна цифра на ИМЕЙ на телефона, иззет от Ф., както и в номера на иззетата сим-карта, поставена в него. Изводът е, че при тези несъответствия не може да се стигне до еднозначен извод, че Е. Ф. е участвал при извършване на измамите.
Съдът от въззивната инстанция е пропуснал да обясни, при така посоченият идентификационен номер от дружеството(с търговско наименование „Г.“) – ..................., защо е даден отговор за него, при поискване за отговор за апарат с идентификационен номер – поне такова искане има в писмото на стр.20, т.7 от досъдебното производство от разследващия орган - с конкретно посочен идентификационен номер ..................... Няма обяснение дали става въпрос за техническа грешка или за различен начин на изписване в системата на този мобилен оператор на контролните (последната цифра) номера на телефонните апарати, или пък за съвсем различен номер.
Заявлението на въззивната инстанция че присъдата не може да почива на предположения, макар да могат да бъдат направени такива, по начало отговаря на изискванията на закона. Все пак обаче , когато се извършва анализ на доказателствата, тяхната стойност трябва да напълно изяснена, като бъде отстранена всяка една неяснота или непълнота.
Приемайки за установено, че достъп до телефона (иззетият от дома на подс.Ф. с идент.номер ..................) са имали и други лица, съдът е бил длъжен да провери дали по време на извършване на измамите е осъществявана комуникация с този апарат. Във фактите по делото много детайлно във времево отношение е отбелязано използването на апаратите с идент.номера ................ и ................... След като се приема ползването и от други лица, може да бъде проверено дали това е така. Ако по време на ползването на тези два апарата при въвеждането в заблуждение на пострадалите лица се е използва успоредно и апарата с идент.номер .................... (при което може да се установи и местоположението, съвпадащо или не), то този довод на въззивната инстанция, при всичката условност и именно поради нея, може да бъде възприет.
Противното обаче би било в полза на обвинителната теза. Ако това не може да бъде извършено чрез просто визуално съпоставяне на писмените доказателства по делото, може да бъде извършено от лице с необходимите технически познания, включително и чрез проверка в сървърите на мобилните оператори, в зависимост от съхраняването на данните в тях.
Съдът от контролиращата инстанция е направил верен правен извод на стр.60 от мотивите си, 4 – ти абзац, че сим-картата на името на св.Р., с мобилен номер ................. не е иззета при претърсване и изземване от дома на подс.Ф. заедно с апарата с идент.номер .................. И това е вярното обстоятелство, но проверката на доказателствата следва да даде отговор на въпроса защо тази карта, на името на свидетеля Р. от [населено място], е ползвана както с апарата, с който са въвеждани пострадалите в заблуждение – с идент.номер .................. (активно и предимно ползван от мобилния номер на подс.Г. - ................), така и с апарата „Н." с ИМЕЙ № ....................- все в района на местоживеенето на подс.Ф..
Въззивната инстанция не е изпълнила задължението си да оцени процесуалната стойност на показанията на св.Г. и Р., с изключение на категоричното си заявление, че не следва да се даде вяра на изложеното от тях двамата, в противовес на възприетото от съда от първата инстанция. Ако не са извършвали дейност по разследването, това трябва да бъде заявено изрично. Задържането по реда на закона за МВР следва да бъде определено от инстанциите по същество дали съставлява процесуално действие или има административен характер, съставлява ли пречка за разпит в качеството на свидетел, и горния отговор следва да включва и това обстоятелство. Ако съдът е приел, че няма процесуална пречка тези двама полицейски служители да бъдат разпитвани в качеството на свидетели, каквото изявление има в мотивите (но само общо и декларативно), то има и задължението да обясни по какви причини не им дава вяра.
Съдът в тази връзка не е изпълнил задълженията си по чл.316 от НПК да установи нови факти, като се е задоволил само да отбележи, че е била проведени беседи между св.Г. и Р. с подс.Ф., за което липсвали обективни данни.
Всъщност въззивната инстанция само е отбелязала, че има знак на равенство между възпроизведеното от двамата свидетели и самопризнанията, като осъдителната присъда не може да почива на тях. Принципно вярното обстоятелство в случая обаче не държи сметка за множеството обстоятелства извън самопризнанията (които в случая обективно липсват, налице е само косвеното свидетелстване на Г. и Р.) – обясненията на другите подсъдими, независимо, че не свързват ползването на апаратите и сим-картите с подс.Ф., но установяват преднамереното закупуване на множество сим-карти, местонахождението на обажданията при извършване на измамливите действия (съвпадащо с местоживеенето на подс.Ф.), свързаните с тези обаждания веществени доказателства, включително и записи в електронен вид за ползването на картите с мобилни номера и телефонните апарати. Въпреки тези обстоятелства въззивната инстанция декларира, че твърденията им не се подкрепят от други доказателства или доказателствени средства, който анализ може да бъде определен като превратно тълкуване на доказателствата.
В тази връзка изолирано са оценявани и показанията на св.Е. Д. – л.540,541 от т.2 на съдебното следствие пред първата инстанция. Възприятията на свидетелката могат да бъдат оценявани по различен начин-че е била в емоционално нестабилно състояние и инцидентно е чула гласа, за да може да го разпознае с увереност, както твърди въззивната инстанция или пък обратното – че това е емоционален момент, който е оставил незабравим отпечатък в нейните възприятия, но процесуалния закон изисква тази оценка да е във връзка с всички останали доказателства по делото, посочени по-горе. Този факт не трябва да се изследва и отхвърля изолирано от тези доказателства. Въззивната инстанция дължи отговор дали твърденията на свидетеля Д. са плод на субективна грешка или пък съвпадението на местонахождението на въвеждащия в заблуждение деец и използваните телефонни апарати и сим-карти с гласовата идентификация от св.Д., не е случайно и води до закономерен извод за авторството.
В заключение може да се отбележи, че съучастието в престъплението не може да визира единствено извършителската дейност, за да бъде изключено виновното поведение на подс.Ф.. Неговата дейност трябва да бъде изследвана във всички възможни аспекти на евентуалното съучастие- не само като извършител, но и като подбудител или помагач. И съответно да получи при това изследване въпросът виновен ли е подс.Ф. своят окончателен отговор. Нищо от това не е сторено от въззивната инстанция.
Многократното поставяне на карта, чрез ползването на която са въвеждани в заблуждение пострадалите – с мобилен номер ................., в апарат, който е бил във владение на подс.Ф., не може да се обясни с обичайно ползване на апарата. Въззивната инстанция дължи отговор и в този смисъл, най-малкото защото е налице обективно подпомагане за осъществяване на комуникация на лице, извършващо престъпление и целящо да прикрие участието си в това деяние чрез затрудняване на идентификацията на участниците в разговорите (свързани с измамите или пък не).
На последно място е дължим отговор и на възражението на прокурора в протеста, защо в намерената сим-карта с фабр.№ .................. са въведени мобилни номера [ЕГН](или с код +359899….) с име „И“, [ЕГН] с име „Е.“ и номер [ЕГН] с име „Б.“. Това е сим- карта на името на бащата на подс.Ф., а въведените мобилни номера за ползвани от подс.С.. Освен в тази сим-карта номерът, ползван от подс.С. - [ЕГН], е записан и в паметта на апарата с идент.номер ................, с име Е.. В паметта на този апарат има множество набирания на номера, наименовани като „И“, „E.“ и „Б.“, едно повикване от номер, означен като „E.“ и множество пропуснати повиквания от „И“-едно, и „E.“ – така заключение по техническата експертиза на л.732,733 от т.3 на съд.следствие. Осъществявана е комуникация между подс.Ф. и подс.С., като връзката на последния с подс.Г. е възприета с окончателен съдебен акт. На това обстоятелство се дължи отговор, след оценката му съвместно с посочените по-горе обстоятелства, свързани с използване на карта на името на подс.Г. за извършване на измамите и поставянето й отново в апарат, ползван и притежание на подс.Ф.. Нужен е също така отговор дали тези обстоятелства са поредица от случайности или крият в себе си определена закономерност, свързана с определен тип поведение, носещо белези на участие в извършване на престъплението, за което има обвинение.
Касационният състав намира, че при оценката на доказателствата въззивната инстанция при неспазване на установения принцип в чл.14, ал.1 от НПК е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила, довело до ограничаването на правото на държавното обвинение да докаже своята теза. Чрез непълният, едностранчив и превратен анализ на доказателствата, въззивната инстанция е нарушила и материалния закон, възприемайки липсата на извършено престъпление. В този смисъл възраженията на защитата в бележките относно качеството на протеста са неоснователни, тъй като едва в мотивите на въззивната инстанция се е развило посоченото процесуално нарушение.
С оглед изложеното касационният протест се явява основателен и налага отмяна на атакувания съдебен акт в частта относно подс.Ф., съответно връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на Пловдивски окръжен съд. По отношение на оправдаването на подсъдимите С. и Г. за съучастие с този подсъдим протеста не се поддържа, той обаче се явява и недопустим. Присъдата по отношение на тези двама подсъдими е влязла в сила, тъй като съдебният акт на въззивната инстанция, в частта си, която представлява изменително решение относно Г. и С.,не подлежи на касационно обжалване и е влязъл в сила. С него е прието за установено, че двамата подсъдими са извършили деянието с участието на неизвестен извършител и това обстоятелство не може да бъде подлагано на нова преценка с настоящия съдебен акт. Противоречието може да бъде разрешено само по реда на глава 33 от НПК.
При новото разглеждане на делото следва да се имат предвид посочените в настоящето решение обстоятелства, като въззивната инстанция дължи надлежен отговор на всички възражения на държавното обвинение, което трябва да го получи съобразно изискванията на процесуалния закон. Дължи несъмнено и отговор по приложението на материалния закон, като има задължението да изследва не само въпроса за авторството на подс.Ф. като извършител, но по отношение и на останалите възможни форми на съучастие.
Водим от изложеното, на основание чл.354, ал.3 т.2 и т.3 вр. ал.1, т.4 от НПК Върховният касационен съд, първо наказателно отделение
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ въззивна присъда № 106/02.11.2016г. на Пловдивски окръжен съд по ВНОХД № 1545/15г. в частта относно подс.Ф..
ВРЪЩА делото на въззивната инстанция – Пловдивски окръжен съд, за ново разглеждане от друг състав и от стадия на съдебното заседание.
Решението не подлежи на обжалване.
Председател:
Членове:
|