Р Е Ш Е Н И Е № 211 гр. София, 08 април 2019 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на петнадесети ноември две хиляди и осемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА АТАНАСОВА ЧЛЕНОВЕ: ЛАДА ПАУНОВА МАЯ ЦОНЕВА при участието на секретаря Невена Пелова и в присъствието на прокурора от ВКП Т. КОМОВ като изслуша докладваното от съдия ПАУНОВА наказателно дело №1009/2018г., за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба от подсъдимата Е. М. срещу присъда № 6 от 24.04.2018г. по внохд № 199/2017г. по описа на Апелативен съд Пловдив, НО, втори състав. С присъда № 7 от 24.02.2017г., постановена по нохд № 357/2016г. по описа на Хасковски окръжен съд, подсъдимата Е. Г. М. е призната за невиновна в това, че на 03.09.2011г. поискала и приела дар (парична сума) от 300лв. от Д. Г. (пълномощник на А. В. по силата на нотариално заверено пълномощно от 15.07.2011г.), която не й се следва, за да упражни влияние при вземане на решение от длъжностно лице – прокурор при Окръжна прокуратура – Хасково, във връзка със службата му – да се произнесе по молба на А. В. за връщане на лек автомобил марка „марка“, модел „модел“, задържан на 02.01.2010г. на ГКПП „име“ и е оправдана по повдигнатото й обвинение за престъпление по чл. 304б, ал. 1 от НК. Подсъдимата Е. Г. М. е призната за невиновна и в това, че на 14.09.2011г. в [населено място] с цел да набави за себе си имотна облага възбудила заблуждение у А. В., че автомобил марка „марка“, модел „модел“, задържан на 02.01.2010г. на ГКПП „име“ като обявен за издирване, заложен с телеграма № 66 722/23.12.2009г. по линията на „Интерпол“ – Будапеща, ще бъде свален от издирване, и с това му причинила имотна вреда в размер на 3000лв. и е оправдана по повдигнатото й обвинение за престъпление по чл. 209, ал. 1 от НК. Предявеният от А. В. против Е. М. граждански иск за сумата от 3000лв., представляващи имуществени вреди от престъплението по чл. 209, ал. 1 от НК, е отхвърлен като неоснователен. Първоинстанционната присъда е била протестирана от прокурор в ОП – Хасково. С присъда № 6 от 24.04.2018г. по внохд № 199/2017г. по описа на Пловдивски апелативен съд присъдата на окръжния съд е отменена и вместо нея е постановена нова присъда, с която подсъдимата Е. М. е призната за виновна в извършване на престъпление по чл. 304б, ал. 1 от НК и й е наложено наказание една година лишаване от свобода. Призната е за виновна и в извършване на престъпление по чл. 209, ал. 1 от НК и й е наложено наказание една година и шест месеца лишаване от свобода. На основание чл. 23, ал. 1 от НК на подсъдимата е определено едно общо наказание една година и шест месеца лишаване от свобода, като на основание чл. 66, ал. 1 от НК изпълнението му е отложено за изпитателен срок от три години. На основание чл. 307а от НК е присъдена в полза на държавата паричната равностойност на предмета на престъпление по чл. 304б, ал. 1 от НК. Съдът се е произнесъл по разпореждането с веществените доказателства и по възлагане на разноските. Посочено е, че в гражданско-отхвърлителната част присъдата е влязла в сила. В касационната жалба, подадена от подс. Е. М., се заявяват касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК. В депозираното допълнение към жалбата са развити подробни съображения в подкрепа на посочените нарушения. Материално правната незаконосъобразност на постановената от въззивната инстанция нова присъда се аргументира с недоказаност на двете обвинения по несъмнен и безспорен начин, като се твърди незадълбочен и едностранчив анализ на показанията на свидетелите В. и Г., възразява се срещу тяхното кредитиране, като се подчертава вътрешната им противоречивост и непоследователност. Навеждат се съображения, че неправилно въззивният съд е приел, че подсъдимата е осъществила измама, понеже по този начин се отрича конституционното право на всеки гражданин на защита и защитник. Посочва се, че не е налице въвеждане в заблуждение на свид. В., доколкото той сам е преценил да участва в процедурата с адвокат и е упълномощил подсъдимата. Твърди се, че сумата от 3000лв. е била дадена от свидетеля като част от дължимия адвокатски хонорар по преписката, за участие в която подсъдимата е била упълномощена и това твърдение се подкрепя с изводи, правени от действията на свид. В., който не се бил интересувал по въпроса дали действително автомобила е бил снет от издирване. С аргументи, изведени от данните за поведението на прокурор К. при произнасяне по преписката се прави предположение за личен контакт между нея и свид. В.. Излагат се доводи за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, като се твърди, че на подс. М. не е бил осигурен безпристрастен и справедлив процес. Като аргумент в тази насока се навежда обстоятелството, че лично наблюдаващия делото прокурор С. е извършила процесуално следствени действия. Прави се оплакване за нарушаване на процесуалния стандарт за разкриване на обективната истина и за пренебрегване от решаващия съд на задълженията по чл. 107, ал. 2, чл. 339, ал. 2, чл. 13 и чл. 14 от НПК. Твърди се, че съдебният състав декларативно се е позовал на показанията на свидетелите В., Г. и К. и без основание е игнорирал тези на свидетелите К., К. и К.. Излагат се доводи за недопустимо използване при формиране на вътрешното убеждение на ВДС от СРС, поради съображения за недопустимост да се извършва подслушване на разговор между адвокат и клиент. Претендира се отмяна на атакуваната присъда, като алтернативно се иска упражняване на правомощието за оправдаване на подсъдимата или това за връщане на делото за ново разглеждане от въззивния съд. В съдебното заседание пред касационната инстанция упълномощеният пред тази инстанция защитник на подс. Е. М. – адв. К. С., поддържа касационната жалба съобразно съображенията, изложени в нея. В пренията и в представени писмени бележки се позовава на допуснати нарушения на процесуалните правила, накърнили правото на защита на подсъдимата: – въззивната инстанция е следвало да отмени първоинстанционната присъда и да върне делото за ново разглеждане от окръжния съд поради липса на мотиви на съдебния акт; - недопустимо свид. В. е участвал в производството пред въззивния съд като граждански ищец, понеже апелативният съд е приел, че присъдата в гражданско-отхвърлителната част е влязла в сила. Навежда оплакване, че показанията на свид. Г. относно обстоятелството, че е взела пари на заем от колежки не е проверено. Оспорва изводите за съставомерност на извършеното от подсъдимата като „търговия с влияние“, както поради „пропуски“ и „съвпадения“ във връзка с връчване на постановлението, изготвено от прокурор К., така и поради непосочване в атакувания съдебен акт към кого е било адресирано влиянието. Оспорва и извода, че подсъдимата е осъществила измама, като се подчертава противоречивостта на показанията на свид. В. и избирателно възпроизвеждане на факти от него. Прави искане за отмяна на въззивната присъда и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд. Защитникът на подс. Е. М. – адв.Д. С. – също поддържа касационната жалба, както и доводите, изложени от другия защитник. Подчертава съображенията, че съмненията следва да се тълкуват в полза на подсъдимата, изводими от обстоятелството, че на същата дата, за която се твърди, че М. е поискала 300лв. от свид. Г., свид. В. е получил постановлението за връщане на автомобила от прокурора. По отношение на обвинението за измама, сочи, че с изводите в присъдата се засяга свободното договаряне между адвокат и клиент. Представителят на ВКП изразява мотивирано становище за неоснователност на жалбата и моли решението на Пловдивски АС да бъде оставено в сила. Подсъдимата Е. М. заявява, че не е виновна и по двете обвинения и моли за отмяна на присъдата на Пловдивски АС. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и провери обжалвания съдебен акт в пределите на правомощията си по чл. 347, ал. 1 от НПК, за да се произнесе, взе предвид следното: Извършената от ВКС проверка за наличието на релевираните и в жалбата касационни основания сочи на извод за нейната частична ОСНОВАТЕЛНОСТ. На първо място следва да бъдат разгледани оплакванията на жалбоподателката и нейните защитници за допуснати при постановяване на атакувания съдебен акт съществени нарушения на процесуалните правила, защото евентуалното установяване на касационно основание по чл. 348, ал. 3, вр. ал. 1, т. 2 от НПК би довело до отмяна на постановената присъда и връщане на делото за ново разглеждане, без да е налице възможност касационният съд да провери правилното приложение на материалния закон. От защитниците на подс. М. се поддържа, че въззивният съд е следвало да отмени първоинстанционната присъда и да върне делото за ново разглеждане на окръжния съд поради липса на мотиви на обжалвания съдебен акт и това се интерпретира като допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Настоящата инстанция не може да се съгласи с тезата на защитата. Правомощие на въззивния съд е да провери изцяло правилността на невлязлата в сила присъда, включително и по отношение на допуснати при нейното постановяване нарушения на процесуалните правила от категорията на съществените. Проверката на атакуваната по касационен ред въззивна присъда и мотивите към нея сочи, че апелативният съд е осъществил задълженията си по чл. 313 от НПК, като е преценил обосноваността на фактическите изводи и правилността на правните изводи на първия съд, което е довело до възприемане на такива, различни от тези на окръжния съд и постановяване на нова въззивна присъда. Съставът на апелативния съд не е имал основание да упражни правомощието си по чл. 335, ал. 2 от НПК и не е имал повод да излага съображения за преценка за допуснати съществени процесуални нарушения от първия съд. Това е така, понеже присъдата на окръжния съд не е страдала от непоправим порок – липса на мотиви. Видно е от съдържанието на мотивите на първоинстанционната присъда, че съдебният състав е обективирал изводите си по фактите и по правото, по начин, позволяващ да се провери процеса на формиране на вътрешното му убеждение и да се извърши контрол на правилността и законосъобразността на съдебния акт. Не е налице пълна липса на мотиви, нито пък частична такава, касаеща въпрос, по който следва да е обективирана преценката на решаващия съд, така че при липсата на допуснато нарушение по чл. 348, ал. 3, т. 2 от НПК въззивният съд не е имал основание за отмяна на присъдата на това основание. Изпълнявайки пълноценно правомощията си на втора-първа инстанция апелативният съд е провел допълнително съдебно следствие и е обективирал преценката на доказателствата в съдебния си акт, както и е мотивирал изводите си по приетата съставомерност на извършеното от подс. М.. В тази връзка, без основание е оплакването в жалбата от подсъдимата за допуснато от въззивния съд нарушение на чл. 339, ал. 2 от НПК не само защото това законово изискване не е относимо при постановяване на нова присъда, но и защото при постановеното осъждане на оправданата на първа инстанция подсъдима, съдебния му акт изцяло удовлетворява заложените в чл. 305 от НПК изисквания. Като съществено нарушение на процесуалните правила от защитата се сочи обстоятелството, че свид. В. е участвал в производството пред въззивния съд като граждански ищец, макар съдът да е приел, че по отношение на гражданския иск присъдата на първостепенния съд е влязла в сила. Това оплакване също не може да бъде възприето като основателно. Действително, в диспозитива на атакуваната пред настоящата инстанция присъда е вписано, че „в гражданско отхвърлителната част присъдата е влязла в сила“, а в хода на въззивното следствие свид. В. е призоваван и е участвал в качеството на граждански ищец. Макар посоченият диспозитив да не е прецизен, защото не дава яснота кой е моментът на влизане в сила на гражданско-отхвърлителната част, не може да се приеме че с участието във въззивното производство на законосъобразно конституирания като граждански ищец е в нарушение на процесуалните правила. Изискването за призоваване и осигуряване на възможност за участие на конституирана страна в процеса е относимо докато правният спор, касаещ страната, не е решен окончателно. В случая, независимо от липсата на жалба срещу първоинстанционната присъда от гражданския ищец, тази присъда не е влязла в сила частично – само по отношение на произнасянето по гражданския иск, така че макар да няма възможност за друго решение по гражданския иск от въззивния съд, гражданският ищец продължава да бъде страна до влизане в сила на съдебния акт в тази част. Като се съобрази възприетото в мотивната част на Тълкувателно решение № 5/2018г. на ОСНК, в която се посочва, че присъдата не може да влезе в сила самостоятелно в различните й части до момента на произнасяне на въззивния съд, то участието на свид. В. като страна във въззивното производство не съставлява процесуално нарушение. В жалбата от подс. М. много подробно се развиват доводи за недоказаност на обвиненията, подкрепени с критика към извършената от въззивния съд оценка на доказателствата. Тези съображения тангират с оплакване за необоснованост на присъдата, а то не може да бъде обсъждано, понеже, както многократно е възприемано в актовете на ВКС, съгласно разпоредбата на чл. 348, ал. 1 от НПК фактическата необоснованост на атакувания съдебен акт не съставлява самостоятелно касационно основание. Поради това, доводите в жалбата, че фактическите положения в съдебния акт не се подкрепят от събраните по делото доказателства, не съставляват процесуално годен обект на обсъждане. Касационната инстанция не може да подменя вътрешното убеждение на решаващите съдилища по фактите, включени в предмета на доказване по чл. 102 от НПК. Също така не разполага с процесуални възможности за самостоятелна оценка на доказателствените материали вместо въззивния съд, който е последна инстанция по фактите. ВКС се произнася в рамките на приетата от въззивния съд фактология, като е задължен да разгледа оплакванията за несъблюдаване на процесуалните правила при събиране, проверка и оценка на доказателствата. В този смисъл, изложените съображения следва да бъдат разгледани само във връзка с преценката дали въззивният съд е обезпечил обективно, всестранно и пълно изясняване на обстоятелствата по делото, дали не е допуснал превратно тълкуване на доказателствата, не според действителното им съдържание, дали е събрал и проверил както обвинителни, така и оправдателни доказателства. Прегледът на доказателствената дейност на въззивния съд не сочи да са налице пороци, които да съставляват нарушение на процесуалните правила, ограничаващи правото на защита на подсъдимата. Апелативният съд, след като е провел въззивно съдебно следствие и е извършил действия за проверка на показанията на свидетелите В., Г. и К., чрез провеждане на очни ставки и чрез изискване на писмени документи, е направил задълбочен анализ на цялата доказателствена съвкупност. Кредитирането с доверие на определени свидетелски показания е в компетентността на решаващия съд и неговите изводи за това могат да обосноват намеса на касационната инстанция ако липсва аргументация, свързана с оценката на тези доказателствени източници, ако те са изтълкувани не според действителното им съдържание, ако са дискредитирани без основание и мотиви други, опровергаващи ги доказателства, или ако не са спазени правилата на формалната логика при оценката им. Възприемането с доверие на показанията на обсъжданите трима свидетели е внимателно и подробно аргументирано от въззивния съд. Мотивите на съдебния акт позволяват да се проследи правилността на процеса на формиране на вътрешното му убеждение по отношение на приетите за установени факти. Обективираната от контролирания съд оценка на показанията на свидетелите В. и Д. Г. като устойчиви, последователни и корелиращи с други доказателства по делото е защитена в мотивите и не са налице основания тя да бъде поставено под съмнение. Така, свид. Д. Г. в хода на цялото наказателно производство излага последователно и безпротиворечиво възприятията си за фактите, които е възприела лично, като не се наблюдават колебания или вътрешни противоречия. Тези свидетелски показания са допринесли за изясняване на обстоятелствата, свързани с първоначалния контакт между свид. В. и подс. М., за личните контакти между подсъдимата и тази свидетелка, както и макар и производно, за развитието на отношенията между свидетеля и адвоката. Показанията на свид. Г., преценени във връзка и с други обективни доказателства, които са намерени като подкрепящи ги, са залегнали в основата на фактическите изводи досежно обстоятелствата, че на 03.09.2011г. подс. М. е поискала от свидетелката 300лв. за почерпка, за чеверме на прокурора, от когото зависи освобождаването на автомобила на свид. В.. За възприемането на обстоятелствата, свързани с реализираната по инициатива на подсъдимата среща, решаващият е изложил аргументи за подкрепеност на свидетелските показания на Г. от други обективно установени по делото факти – воденото разследване, в което е бил разпитван като свидетел М. К.; фактът, че на тази дата се е отработвал почивен ден. Отчетена е кореспонднецията на заявеното от свид. Г. със соченото в показанията на свид. В., като и двамата еднопосочно интерпретират повода и съдържанието на проведения между тях телефонен разговор, свързан с решението на В. Г. да даде на подсъдимата исканата от нея сума от 300лв. за „почерпка“. Все в подкрепа на свидетелстването на Д. Г., макар и косвено, въззивният съд е ценил данните, изводими от ВДС, изготвени въз основа на експлоатирани СРС /т. 1, папка 2 от секретните материали/, като в записания разговор с В. подс. М., във връзка отново с освобождаване на задържания му автомобил, е казала на свидетеля, че освен нейния хонорар, ще са й необходими пари за почерпка на заместник-окръжния прокурор, когото познавала. В тази връзка следва да се отговори на възражението в жалбата на подсъдимата за недопустимост да бъдат използвани резултатите от експлоатирани СРС поради забраната на чл. 33 от Закона за адвокатурата. За неоснователността на това възражение аргументирани съображения е изложил въззивният съд /л. 181-182 от мотивите/ и настоящата инстанция няма основание да не се съгласи с тях. Действително, цитираната норма от Закона за адвокатурата забранява разговорите между адвокат и клиент да се подслушват и записват и прогласява недопустимост за използването им в процеса на доказване. Правилни са съображенията на контролирания съд, че нарушаването на тази забрана следва бъде преценявано във връзка със защитата на други ценности в обществото. Преди всичко обсъжданата законова норма има за цел защита на личната сфера на гражданите, доверяващи защитата на своите интереси на адвокат, и след като доверителят сам се е отказал от тази защита, декларирайки съгласие за използване на СРС, нарушението на законовата забрана не следва да се свърже с невъзможност записа от разговора между адвокат и клиент да бъде ползван при доказването, още повече, че защитата на личната сфера на гражданина като клиент на определен адвокат се съпоставя с по-силния обществен интерес от разкриване на престъпна дейност на адвоката. Следващото оплакване е за това, че не са били проверени показанията на свид. Д. Г. за това, че е взела на заем пари от посочени от нея лица, за да даде сумата от 300лв. на подс. М.. То също не може да бъде възприето като основателно от настоящата инстанция, защото, от една страна, не е обективирано подобно доказателствено искане от защитата, а от друга, за това обстоятелство са били налични достатъчно фактически данни от събрания и проверен доказателствен материал. Така че въз основа на направеното възражение не може да се основателно претендира допускане на нарушение на правото на защита на подсъдимата. Без основание е оплакването на касатора за произволно дискредитиране на свидетелски показания, създаващи алиби на подсъдимата за датата 03.09.2011г. Решаващият съд не е игнорирал свидетелските показания на Г. Г. – К., С. К., М. К., а ги е подложил на внимателна оценка както по отношение на обективността им, така и във връзка с останалите доказателства по делото. Не е вярно твърдението в касационната жалба, че тези свидетелки показания са декларативно отхвърлени. Невъзможността въз основа на тях да се направят различни фактически изводи е правилно и пространно мотивирана в мотивите на атакуваната присъда, като са споделени съображенията в тази насока и на първия съд. По-нататък, оспорването на достоверността и обективността на кредитираните показания на свидетелите В. и Г. по отношение поискването и даването на 300лв. за упражняване на влияние от подс. М., в касационната жалба се базира на доводи за противоречия в показанията на В. и Г. и за удобно „забравяне“ на определени важни обстоятелства от свид. В., доводи за наличие на контакт между В. и К., свързани с получаване на постановлението от свидетеля в деня на неговото съставяне и за неспазване на срока на произнасяне от страна на прокурор К.. Впрочем тези доводи са били предмет на обсъждане от контролираната инстанция и са намерили обоснован и правилен отговор. Подчертаните от касатора противоречия в показанията на свидетелите В. и Г. относно обстоятелството по какъв начин е било връчено постановлението за връщане на автомобила на свид. В. касаят само един факт от цялостната фактология на събитията, при това, проверен и чрез други доказателствени източници, така че правилно не са възприети като такива, дискредитиращи посочените свидетелски показания. Оспорването на възприемането с доверие на показанията на свид. В., направено въз основа на твърдение за негово нежелание да отговори на въпроса по какъв начин е узнал за постановлението на прокуратурата, също аргументирано не е възприето от въззивната инстанция. Във връзка с изясняване на тези обстоятелства и в унисон с изпълнение на задълженията за обективно, всестранно и пълно изясняване на обстоятелствата по делото, апелативният съд е приобщил по делото тетрадка, водена в Окръжната прокуратура – Хасково, справка от УИС на същата прокуратура и е разпитал свид. Е. Д.. Оспорването на фактическите изводи по отношение на поведението на подс. М. за поискване от свид. Г. и получаване от нея на 300лв. за „почерпка“ на прокурора, от когото зависи връщането на автомобила на свид. В., се основава също и на собствена интерпретация от касатора на доказателствата и свързаните с това твърдения, че свидетелят на 03.09.2011г. е бил в [населено място] и на тази дата е получил лично постановлението за връщане на автомобила. Тези оплаквания в касационната жалба не могат да бъдат предмет на разглеждане, понеже касационната инстанция се произнася в рамките на установената от въззивния съд фактическа обстановка и не може да възприема различни факти /освен в хипотезата на чл. 354, ал. 5 от НПК, каквато не е налице/. Фактологията, възприета от контролирания съд е за това, че свид. В. е получил постановлението на ОП-Хасково на 14.09.2011г., в деня, в който и фактически му е бил предаден съхранявания на ГКПП автомобил. Тази фактология не може да бъде оспорена чрез собствена интерпретация на доказателствата от страна на касационния жалбоподател, а и както вече беше развито по-горе, не се набелязват нарушения в доказателствената дейност на решаващия съд, поставящи под съмнение фактическите изводи. Доводите, съдържащи се в касационната жалба, за наличие на лични контакти и уговорки между свид. В. и свидетеля прокурор К., свързани и със срока, в който тя се е произнесла по връщането на автомобила, са изцяло произволни. По делото не са налице каквито и да било фактически данни в тази насока, напротив – въз основа на задълбочен доказателствен анализ въззивният съд е извел фактологията, свързана със съставянето на постановлението за връщане на автомобила от прокурор К., уведомяването на съответните адресати за това, получаването на постановлението от свид. В. и осъщественото в същия ден фактическо връщане на автомобила. Възприетата от въззивния съд съставомерност на извършеното от подсъдимата като престъпление по чл. 209, ал. 1 от НК, се оспорва от подс. М. и от защитниците й с доводи, че показанията на свид. В. са крайно противоречиви за какво е дал 3 000лв. Това възражение следва да бъде разгледано на плоскостта на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК, защото на практика се възразява срещу оценката на показанията на посочения свидетел и поставянето им в основата на фактическите изводи, обосновали осъждането на подсъдимата. Нарушения в доказателствената дейност на контролирания съд при извеждане на относимата към това обвинение фактология касационната инстанция не констатира. Кредитирането на показанията на свид. В. от апелативния съд не е произволно, а след задълбочена преценка на собственото им съдържание и кореспонденцията им с други обективни доказателства. Въззивната инстанция внимателно е разгледала въпроса за противоречивостта в показанията на този свидетел, който е бил поставен и на нейното внимание. Отчетени са изявленията на свидетеля при разпитите му на досъдебното производство /надлежно приобщени/, пред първата инстанция и пред апелативния съд. Въззивният съд е изложил аргументирани съображения по отношение на обективираните при разпита на този свидетел различни интерпретации на предназначението на поисканата от подс. М. сума от 5 000лв. – допълнително възнаграждение за пълно сваляне на колата от издирване, не нова услуга, а пълно „освобождаване на колата“ /разпит пред първоинстанционния съд/, допълнително поискана сума конкретно за сваляне на колата от системата /разпит пред въззивния съд/. Следва да бъдат споделени изводите на контролирания съд, че с оглед на липсата на специфични правни познания у свидетеля и предвид на това, че не се е интересувал какви конкретни действия ще предприеме подсъдимата, а напълно се е доверил на професионализма й за защита на неговия интерес, неговите показания по отношение на предназначението на поисканата сума на практика не са противоречиви. Тази теза е защитена чрез изводите за това, че свид. В. последователно е заявявал, че с плащането на първоначално уговорения хонорар от 600лв. е заплатил за цялостна услуга, включваща и сваляне на автомобила от системата като издирван, че е бил изненадан от поискването на сумата от 5000лв. след фактическото връщане на колата, че след като и той и подсъдимата са имали съзнанието, че автомобилът не е снет от издирване, той е дал на подс. М. част от поисканата от нея сума – 3 000лв. именно за свалянето му от издирване, за да може безпрепятствено да пътува с него. Възприетото от показанията на свид. В., че сумата от 3 000лв. е предадена от него на адв. М. като плащане, за да бъде свален собствения му автомобил от издирване, не съставлява превратна интерпретация не само поради изложените по-горе съображения, а също и поради подкрепеността на свидетелстването на В. от други доказателства по делото. В тази връзка правилно са оценени писмените доказателства – адвокатско пълномощно от 01.08.2011г. и разписка без дата за сумата от 3 000лв., подписана от подс. М.. Застъпеното от свидетеля за това, че основанието за предаване на сумата на адвоката е било именно свалянето на автомобила му от системата за издирване, е намерено за подкрепено от вписването в договора за правна защита и съдействие, който обхваща само действия, свързани с получаване на лекия автомобил, задържан на ГКПП, както и от данните в недатираната разписка, в която е посочено получаването на сумата като адвокатски хонорар във връзка със същия автомобил, без обаче да е конкретизирано за какви действия е предназначен този хонорар. Въззивният съд не е имал основание да дискредитира показанията на свид. В. във връзка с първоначалната уговорка, каквото претенция се поддържа от касатора, поради липса на разписка за предаване на 600лв. Свидетелят е последователен в твърденията си, че уговореният хонорар за цялостната услуга е бил 600лв. и той го е платил на М., като изписването в договора за правна помощ на сумата от 50лв. не може да се приеме за меродавно, още повече, че макар и чрез производни доказателства, сумата на уговорения хонорар се потвърждава в показанията на свид. Г.. Освен това, поискването на разписка за предоставената сума от 3 000лв. като част от поисканата такава от 5 000лв., самият свидетел В. обяснява с неочакваността на това искане и с раздразнението си от него, на фона на увереността, че вече е платил цялостно услугата. Освен това, в разговора си със свид. В., документиран чрез използване на СРС, подсъдимата не отрича получаването на сумата от 3 000лв. и потвърждава дължимостта на остатъка. Обстоятелството, че поисканата и частично получена от подсъдимата сума не е била коригирана с първоначално получената от нея, също сочи на извод, че поисканата и предадена от свидетеля сума е за услуга, различна от първоначално уговорената. Соченото от касационния жалбоподател М., че свид. В. е поискал прекратяване на производството срещу нея в съдебното заседание пред апелативния съд, съставлява произволна интерпретация на заявеното от свидетеля. В разпита си в съдебно заседание на 26.09.2017г. същият е декларирал, че се чувства измамен от адв. М., като заявява, че би поискал производството да се прекрати, ако тя посочи, че е защитавала интересите му. Това изявление не би могло да се интерпретира в претендираната от касатора посока – за неоснователност на твърденията на обсъждания свидетел. Настоящата инстанция намира за неоснователни и доводите в касационната жалба, аргументиращи нарушаване на справедливостта на процеса, поради предубеденост на наблюдаващия прокурор С., изразена в извършване лично от нея на процесуално-следствени действия, водене на целенасочени и повърхностни разпити на свидетелите. Без съмнение, прокурорът има законово правомощие да осъществи сам действия по разследването – чл. 242, ал. 3 от НПК и това не може само по себе си да обоснове извод за негова заинтересованост или за тенденциозност на разследването. По отношение на довода, че проведените от прокурора разпити на свидетелите са повърхностни и едностранчиво целенасочени, това също не може да аргументира претендираното от касатора лишаване от справедлив процес. Това е така, понеже в съдебната фаза подсъдимата и защитниците й са имали пълноценна възможност, в условията на устност, непосредственост и при равни условия с обвинението, да конфронтират тези свидетели, да задават въпроси и да участват в разпита им, както и да изразят становище по същество за тяхната надеждност и достоверността на заявеното от тях. Изложените съображения дават основание на касационната инстанция да приеме, че при разглеждане на делото не са допуснати процесуални нарушения от категорията на съществените, така че възраженията в касационната жалба и в съдебно заседание в подкрепа на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК, се възприемат като неоснователни. Не са налице основания за упражняване на правомощието по чл. 354, ал. 3, т. 2, вр. ал. 1 т. 4 от НПК. Оплакванията, свързани с касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК за нарушение на материалния закон при постановяване на въззивния съдебен акт, касационната инстанция намира за основателни само по отношение на осъждането на подс. М. за престъпление по чл. 304б, ал. 1 от НК. За да признае подс. Е. М. за виновна в извършване на престъпление по чл. 304б, ал. 1 от НК, въззивната инстанция е приела, че са реализирани всички съставомерни признаци на деянието от обективна и от субективна страна. Правилно е посочено, че подсъдимата е поискала и приела от свид. Д. Г. /като пълномощник на свид. В./ неследващ се дар – сумата от 300лв., за да упражни влияние при вземане на решение от прокурор, в чиято компетентност е разрешаването на връщането на задържания на ГКПП „име“ лек автомобил на свид. В.. Без съмнение, сумата от 300лв. е била поискана от подсъдимата и й е била предадена от свидетелката като пълномощник на свид. В. във връзка със задържания лек автомобил, за да упражни М. влияние при вземане на решение от компетентния за това прокурор. Правилно контролираният съд е приел, че за съставомерността на деянието е необходимо да бъде установено, че деецът е приел какъвто и да било неследващ му се дар като насрещна престация за поет ангажимент да въздейства върху длъжностно лице и да го мотивира да вземе определено решение в посока, желана от лицето, предоставило облагата, като е без значение дали деецът е успял да упражни влияние и дали е постигнат целения с даването на неследващия се дар резултат. И в този смисъл възприетите изводи са верни и законосъобразни. Касационният съдебен състав не се съгласява обаче с изводите на контролирания съд за съставомерност на извършеното от подсъдимата поради наличие на реална възможност тя да въздейства на съответното длъжностно лице при вземане на решение. Апелативният съд е приел, че за да е реализиран състава на търговия с влияние е необходимо деецът да е разполагал с реална власт да упражни влияние върху длъжностното лице при вземане на решение във връзка със службата му. Това разбиране принципно се споделя от настоящия касационен състав. При все това съдът в настоящия му състав не може да се съгласи с правните изводи на решаващия съд, направени въз основа на установените по делото факти. Преди всичко следва да се посочи, че обвинителната теза, залегнала в обвинителния акт, е за упражняване на влияние върху прокурор от ОП-Хасково във връзка със службата му, без обвинението да е конкретизирало длъжностното лице, на което конкретно е било възложено вземането на решение по преписката, свързана с връщане на задържания автомобил. За да аргументира реалната възможност на подсъдимата да упражни влияние върху решаващия въпроса за връщането на автомобила прокурор, въззивният съд в мотивите си е приел, че въздействието, заявено от подсъдимата, за да получи неследващия се дар, е било насочено към свид. К., на която е била разпределена преписката по депозираната от подсъдимата молба за връщане на автомобила, каквато конкретика липсва в обвинителния акт. Освен това, възможността за упражняване на въздействие от страна на подсъдимата спрямо свидетелката – прокурор К., е аргументирана от една страна, въз основа на факти, които не сочат на възможност за конкретно въздействие върху този прокурор при вземане на решение в кръга на правомощията му, а от друга – въз основа на предположения. От установените факти за това, че подсъдимата – адв. М., упражнявайки дейността си в съдебния район, е имала колегиални отношения с магистратите в него, че при трайното си фактическо съжителство с прокурор от същия район е имала контакт и влияние върху магистратите, не може да бъде обоснован направения от решаващия съд извод за наличие на обективна възможност подсъдимата да упражни влияние конкретно по отношение на прокурор К. /независимо от заявените от нея при разпита й професионални симпатии към прокурор К./ във връзка с преписката, касаеща автомобила на свид. В.. Установеният факт за непосредствена комуникация между подс. М. и прокурор К. през 2013г. по повод задържани камиони, при която М. е държала менторски тон, е такъв, последващ инкриминираната дейност и не може нито пряко, нито косвено да потвърди тезата за възможност на подсъдимата да повлияе при вземане на решение по конкретна преписка от посочения прокурор. Обстоятелството, че в периода, до който се отнася обвинението, именно прокурор К.- зам. окръжен прокурор в ОП – Хасково, преимуществено се е произнасяла по преписки за връщане на отнети автомобили, издирвани по линия на ШИС, може да създаде само предположение, че подсъдимата е знаела този факт, а при липсата на конкретна комуникация на адв. М. с прокурора, на когото е било възложено решаване на преписката за връщане на задържания автомобил,, възможността подсъдимата да въздейства при вземането на решение следва да се прецени като хипотетична. Поради изложените съображения касационната инстанция намери, че Пловдивския АС неправилно е приложил материалния закон, като е признал подс. Е. М. за виновна в извършване на престъпление по чл. 304б, ал. 1 от НК. В рамките на правилно установена фактология контролираният съд е направил незаконосъобразни изводи досежно наличието на конкретна възможност подсъдимата да въздейства върху прокурор К. при вземане на решение за връщане на автомобила на свид. В., задържан на ГКПП поради изпратен сигнал по ШИС. От установените по делото факти не може да се направи извода, формулиран от въззивния съд, за наличие на определена връзка или отношение, даващи възможност на подсъдимата да въздейства върху прокурора, на когото е разпределена конкретната преписка, при вземането на решението му по нея. При създадената от подс. М. невярна представа у свид. Г. и опосредствено чрез нея у свид. В., че ще упражни влияние, при неналичието на такава възможност, поведението й би могла може да се прецени като деятелност, субсумираща се под престъпния състав на измама по чл. 209, ал. 1 от НК. Такава преквалификация обаче е невъзможна, тъй като престъплението по чл. 209, ал. 1 от НК е по-тежко наказуемо от това по чл.304б, ал. 1 от НК. Прилагането на правилната правна оценка на поведението на подсъдимата като измама не може да бъде сторено от касационния съд по изложените съображения, като не са налице основания за връщане на делото на въззивния съд с указания за правилното приложение на закона, доколкото същият не може да приложи закон за по-тежко наказуемо престъпление извън хипотезата на чл. 336, ал. 1, т. 1 от НК. Доколкото изложеното несъгласие на касационната инстанция касае само правните изводи на въззивния съд, като различната правна оценка на извършеното от подсъдимата е в рамките на установената фактология, са налице основанията ВКС да упражни правомощието си по чл. 354, ал. 1 т. 2, предл. последно от НПК. Налице са основания за отмяна на въззивната присъда в частта, в която подс. М. е призната за виновна в извършване на престъпление по чл. 304б, ал. 1 от НК и й е наложено наказание една година лишаване от свобода, както и в свързаната част относно приложението на чл. 307 от НК, а също и по отношение на определеното общо наказание. Подсъдимата следва да бъде призната за невиновна в извършване на престъпление по чл. 304б, ал. 1 от НК. По отношение на изводите на въззивния съд за това, че подс. Е. М. е извършила престъпление по чл. 209, ал. 1 от НК, възраженията в касационната жалба и в пренията в съдебно заседание не могат да бъдат възприети като основателни. Фактологията, установена при спазване на процесуалните правила, е мотивирала законосъобразен извод на контролирания съд за съставомерност на поведението на подсъдимата като измама. Верни са съображенията в атакуваната присъда, че подсъдимата е създала невярна представа у свид. В., че се нуждае от нейното съдействие като адвокат за снемането на автомобила му от системата ШИС като издирван автомобил, като тази невярна представа у мотивирала свидетеля да извърши акт на имуществено разпореждане – да предостави на подсъдимата сумата от 3 000лв. Обективно от доказателствата по делото е възприето, че сумата пари е дадена от свидетеля на подсъдимата за адвокатска услуга, състояща се в снемане на лекия автомобил на В. от издирване. Установено е също, че снемането на лек автомобил като издирван от системата на ШИС се извършва служебно от заявилата го държава, без да е необходима каквато и да е процедура, инициирана или с участието на заинтересовано лице, като това действие се извършва служебно при наличие на определени предпоставки, каквито в случая са реализирани – произнасяне на българската прокуратура за връщане на автомобила на добросъвестен собственик и уведомление за прокурорското постановление за това до Дирекция МОС, която от своя страна е уведомила държавата, въвела сигнала. Именно създадената невярна представа у свид. В., че подсъдимата като адвокат ще извърши необходимите действия за снемането на автомобила от издирване по ШИС, е мотивирала свидетеля да извърши акта на имуществено разпореждане, с който е намален неговия патримониум. Соченото в жалбата на подсъдимата, че не е имало пречка тя като защитник да сезира компетентния орган, както и тези, че свид. В. не се е интересувал за резултата, не могат да обосноват несъставомерност на деянието. Подаването от подс. М. на молба до Дирекция „МОС“ на 31.01.2012г. не сочи на липса на измамлива цел у подсъдимата, понеже тя се ангажирала пред свидетеля даже и за срок – две седмици, в който ще бъде снет автомобила от издирване, без това действие да зависи по какъвто и да е начин от нейната деятелност. Обстоятелството, че В. не я е потърсил за информация за резултата не изключва изводите, че М. е създала невярна представа у него, доколкото свидетелят й се е доверил и е заплатил за исканото снемане на автомобила. Въззивният съд е изложил аргументирани съображения по отношение на наличието на пряк умисъл у подсъдимата и користна цел, които не следва да бъдат преповтаряни. Възраженията на защитника адв. С. и на подсъдимата в касационната жалба, свързани с принципите на свободно договаряне на адвокатска услуга и с гарантираната възможност на всеки гражданин да му бъде предоставена адвокатска услуга и да бъде представляван от адвокат при защита на законните му интереси, не могат да бъдат преценени като такива, обосноваващи извод за несъставомерност на извършеното от М.. Без съмнение, всеки гражданин може да потърси съдействие от адвокат и да упълномощи такъв, ако прецени, че такава специализирана помощ е необходима за защита на негови застрашени или накърнени интереси. Няма спор също така и по отношение на свободата на договаряне между адвоката и неговия доверител за предмета на адвокатската защита и съдействие и нейната цена, като по отношение на последната коректив е Наредба № 1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Тази свобода на договаряне обаче е приложима по отношение на адвокатска защита и съдействие с възможен предмет –предоставяне на специализирана консултация или на процесуално представителство по въпроси, по които такива са възможни, а дали са необходими, е предмет на преценка от доверителя. Ако адвокатът е създал невярна представа у клиента си, че последният се нуждае от специализирана адвокатска помощ по определен въпрос, за решаването на който адвокатът, по силата и на упълномощаване от доверителя, не може да извърши каквито и да било действия, то тогава няма да е налице свободно договаряне на правна помощ, а въвеждане в заблуждение на клиента от страна на адвоката. В случая, подсъдимата е обещала на свид. В. резултат – снемане на автомобила му от издирване по ШИС, за което действие изобщо не е била необходима правна помощ и който резултат е изцяло извън възможностите на дееца. Не се касае следователно до регулярни отношения между клиент и адвокат, а до създаване от страна на подсъдимата като адвокат на невярна представа у свид. В., че се нуждае от адвокатска помощ за сваляне на автомобила от издирване и за това, че такъв резултат ще бъде постигнат в срок до две седмици. С оглед на изложеното, не е налице материално правна незаконосъборазност на атакуваната присъда във връзка с осъждането на подсъдимата за извършено престъпление по чл. 209, ал. 1 от НК. Не са налице основания за отмяна на присъдата в тази част поради съществени процесуални нарушения, нито за оправдаване на подсъдимата, което може да бъде сторено само в хипотезата на чл. 24, ал. 1, т. 1 от НПК, която не е налице понеже възприетите факти се субсумират под обсъждания престъпен състав. Не са налице основания за касационна намеса по отношение на определеното на подс. М. наказание за извършено престъпление по чл. 209, ал. 1 от НК, доколкото не се наблюдава диспропорция межу отмерения размер на наказанието „лишаване от свобода“ и преценката за степента на обществена опасност на деянието и на дееца. Предвид необходимостта от отмяна на приложението на чл.23, ал. 1 от НК, следва института на условното осъждане да се приложи към определеното наказание от една година и шест месеца „лишаване от свобода“. Въззивната присъда не следва да се коригира в частта относно разноските с оглед на чл. 198, ал. 4 от НПК, понеже не може да се диференцират разноските във връзка с отделните обвинения. Произнасянето по гражданския иск е извън предмета на касационния контрол. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 и чл. 354, ал. 1, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, Трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ присъда № 6 от 24.04.2018г., постановена по внохд №199/2017г. по описа на Пловдивски апелативен съд, НО, втори наказателен състав, в ЧАСТТА, в която подс. Е. Г. М. е призната за виновна в извършване на престъпление по чл. 304б, ал. 1 от НК и й е наложено наказание една година лишаване от свобода, като на основание чл. 24, ал. 1, т. 1 от НПК ОПРАВДАВА подс. Е. Г. М. по обвинението за извършено престъпление по чл. 304б, ал. 1 от НК; в ЧАСТТА за определяне на общо наказание по чл. 23, ал. 1 от НК; в ЧАСТТА за отнемане на предмета на престъпление на основание чл. 307а от НК. На основание чл. 66, ал. 1 от НК отлага изпълнението на наложеното на подс. Е. Г. М. наказание една година и шест месеца лишаване от свобода за извършено престъпление по чл. 209, ал. 1 от НК за изпитателен срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. ОСТАВЯ В СИЛА присъда № 6 от 24.04.2018г., постановена по внохд №199/2017г. по описа на Пловдивски апелативен съд, НО, втори наказателен състав в останалата част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.