Р Е Ш Е Н И Е
№ 489
гр. София, 14 април 2009 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Върховен касационен съд на Република
България, ….Второ наказателно отделение,
в публично заседание на седми
ноември………………….две хиляди и осма година
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛИДИЯ СТОЯНОВА
ЧЛЕНОВЕ:
ТАТЯНА КЪНЧЕВА
БИЛЯНА
ЧОЧЕВА
при секретаря Н.
Цекова...…...………………………………………в присъствието на
прокурора
Лаков.........……..………………………………....изслуша докладваното от
съдия ЧОЧЕВА
…………………..……...наказателно дело № 479 по описа за 2008 г.
и за да се произнесе взе пред вид следното:
Касационното производство е образувано по протест на прокурор от Пловдивската апелативна прокуратура срещу въззивно решение № 151/30.06.2008 г., постановено по ВНОХД № 241/2008 г. на Пловдивския апелативен съд, НК, 1-ви състав.
В касационния протест се изтъква довод за присъствие на касационното основание по чл. 348 ал. 3, т. 2, вр. ал. 1, т. 2 НПК – липса на мотиви. Твърди се, че апелативният съд не е отговорил на две от най-съществените възражения по въззивния протест, имащи значение за правилното разрешаване на въпросите за прекия умисъл и специална цел за извършване на деянието по чл. 282 от НК. На тази основа се претендира отмяна на атакуваното решение и връщане на делото за ново разглеждане на въззивната инстанция.
В съдебно заседание прокурорът ВКП поддържа протеста по изложените в него съображения.
Защитникът на подсъдимия намира, че критиката към мотивите на въззивната инстанция е неоправдана, поради което настоява протестът да се остави без уважение.
Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347 ал. 1 от НПК, намери следното:
С решение № 151/30.06.2008 г., постановено по ВНОХД № 241/08 г. Пловдивският апелативен съд е потвърдил присъда № 6 от 15.04.2008 г. по НОХД № 101/07 г. на Смолянския окръжен съд, с която подсъдимият М. А. Ч. е бил признат за невинен в това, че през периода м. август 2005 г. до м. януари 2006 г., в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение – кмет на община З., не изпълнил задълженията си по чл. 44 ал. 2, вр. ал. 1, т. 5 от ЗМСМА и чл. 32, вр. чл. 4 ал. 2 от Закона за обществените поръчки (като не възложил и не упълномощил друго длъжностно лице да възложи обществена поръчка – процедура по договаряне без обявление и да проведе такава по чл. 90 ал. 1, т. 4 от ЗОП за услугата „почистване коритото на р. Върбица” в гр. З., с което е нарушил чл. 14 ал. 1, т. 3 и чл. 15 ал. 4, 5 и 6 от ЗОП, като е разделил обществената поръчка на отделни позиции с цел заобикаляне прилагането на закона и е избрал метод за определяне стойността на договора с цел заобикаляне на ЗОП) с цел да набави за фирмите изпълнителки на услугата имотна облага, (представляваща разлика от заплатени цени на услугата и пазарната им стойност и разлика между извозеното по-малко от актувано и фактурирано количество речни наноси) и от деянието са настъпили значителни вреди - (имуществени) за общинския бюджет в размер на 99 035, 10 лв. без ДДС и 106 780, 80 с ДДС и (неимуществени) - сериозно засягане авторитета на местната власт и разколебаване доверието на гражданите към обществените отношения, свързани с възлагането и изпълнението на обществени поръчки, поради което е бил оправдан по обвинението за престъпление по чл. 282 ал. 2, вр. ал. 1 от НК.
Касационният протест е неоснователен.
Твърдението за липса на мотиви поради отсъствие на отговори по направени с въззивния протест възражения е изцяло неоснователно. То е аргументирано с необсъждането на два основни довода. Първо - за това, че подсъдимият е лобирал приближени до него фирми да бъдат предпочетени за почистването на р. Върбица, което се извеждало от проведения разговор със зам. кмета и разпореждането му конкретно кои фирми да бъдат включени и второ – за това, че когато се е върнал от отпуск преднамерено бездействал, като макар почистването да не било започнало, той не провел процедура за обществена поръчка, а разпределил работата по участъци между вече предпочетените по негово лично усмотрение фирми. Прекият му умисъл и специалната цел по чл. 282 от НК на всяка цена подкрепи избраните фирми проличавал и от дадения от подсъдимия отговор на заседание на Общинския съвет, че дори и фирмите да са нямали техника, то са могли да наемат такава. Според прокурора посочените обстоятелства били игнорирани или превратно тълкувани в мотивите, което било равнозначно на липса на мотиви.
Използваната формулировка за допуснато съществено процесуално нарушение по чл. 348 ал. 3, т. 2, вр. ал. 1, т. 2 от НПК е само формален предтекст за подаване на касационния протест. Не само, че по поставените въпроси са налице отговори във въззивното решение, но и те са пределно изчерпателни. Освен това, видно е от изтъкнатите аргументи в протеста, че те касаят обосноваността на съдебния акт, което не е касационно основание. Практически се изразява несъгласие с интерпретацията на доказателствените източници и направените (или по-точно ненаправените) въз основа на тях фактически, а оттам и правни изводи за несъставомерност на деянието и конкретно липсата на пряк умисъл и специална цел, които да са обусловили нарушаването на служебните задължения относно обявяването и провеждането на процедура за обществена поръчка – по договаряне без обявление, за почистване коритото на р. Върбица в гр. З.. Обвинителната теза по тези въпроси е почивала върху твърдения, че подсъдимият умишлено не е изпълнил служебните си задължения, респ. е бездействал (както по време на отпуска, когато е делегирал правата си на зам. кмета М. , така и след като се е завърнал на работа), с цел да набави облага за фирмите изпълнителки, защото те били приближени до него, лобирал за тях , разпоредил на зам. кмета точно те да бъдат включени в почистването, а впоследствие разпределил участъците между тях и подкрепил тяхното участие, независимо дали разполагали с техника или следвало да наемат такава
Внимателното проучване на материалите по делото и мотивите на двете инстанции, демонстрира, че доказателствена основа за подобни съждения изобщо не е имало и затова, след надлежно обсъждане, тази теза е била отхвърлена като несъстоятелна. В разговора, проведен между подсъдимия и неговия заместник – св. М(по времето, когато е следвало да се проведе процедурата за обществена поръчка по договаряне без обявление с оглед форсмажорната обстановка през лятото на 2005 г. и краткия срок за депозиране на документите за целево финансиране на превантивно почистване на коритото на р. Върбица), възпроизведен както в обясненията на първия, така и показанията на втория, не са се съдържали данни за разпореждане кои фирми да бъдат включени в почистването. Единственото, което и двамата са потвърдили за този разговор е указанието на отсъстващия кмет да се поканят всички фирми от района, които имат съответната техника, което е било направено, в каквато насока са били и останалите доказателства по делото. Данни за близки отношения между подсъдимия и въпросните фирми или за лобиране при избора им също не са били установени. Съответно, твърденията в касационния протест за необсъждане и игнориране на тези обстоятелства, не намират никаква подкрепа – както от гледна точка на доказателства, които да са оправдавали подобен извод и които евентуално да са били пренебрегнати, така и с оглед пълнотата на мотивите на въззивната инстанция по чл. 339 ал. 2 от НПК.
Твърденията за преднамерено бездействие на подсъдимия след завръщането му на работа, когато според обвинителната теза той е следвало да организира провеждането на договаряне без обявление, защото почистването още не е започнало, отново е било свързано с тезата за приближеност с фирмите изпълнителки и намерението на всяка цена да ги облагодетелства, пренебрегвайки служебните си задължения. И по този въпрос въззивната инстанция достатъчно изчерпателно се е произнесла в мотивите си, анализирайки както от една страна липсата на необходимост от повторно провеждане на договарянето, включително в аспекта за разпределяне на участъците за почистване от всяка фирма (което зам. кмета М. и експертният му екип вече са били извършили, макар и без стриктно спазване на изискванията по ЗОП, а целевото финансиране вече е било получено), така и отсъствието на данни това му поведение да е било продиктувано от наличието на обвързаност с фирмите. В тази посока са били обсъдени изявленията му на заседание на Общинския съвет, съдържащи се в приложен писмения протокол, които както с оглед тяхното конкретно съдържание, така и при съпоставка с останалите доказателства по делото, съвсем не са били достатъчни за формиране на извода, сочен от прокуратурата.
Затова, като се има предвид, че не всяко неизпълнение или нарушение на служебни задължения е основание за повдигане на обвинение по чл. 282 от НК, а само онова, което е обвързано с целта да се набави облага (в случая за въпросните фирми изпълнителки на поръчката) и от това са последвали вреди, а такова поведение подсъдимият не е проявил, както и се отчете, че въззивният съд е изложил подробни съображения защо не възприема обвинителната теза за целия инкриминиран период (включително след завръщането му от отпуск), отговаряйки детайлно на направените пред него възражения, ВКС намира, че не е налице изтъкваното касационно основание и протестираното решение следва да бъде оставено в сила.
С оглед изложеното и на основание чл. 354 ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 151/30.06.2008 г. на Пловдивския апелативен съд, НК, 1-ви състав, постановено по ВНОХД № 241/2008 г..
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: