РЕШЕНИЕ №8 гр. София, 03 февруари 2017 г Върховният касационен съд на Република България, I НО, в публично заседание на осемнадесети януари през две хиляди и седемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ЧЛЕНОВЕ: МИНА ТОПУЗОВА СПАС ИВАНЧЕВ при секретар Марияна Петрова, при становището на прокурора Антони Лаков, изслуша докладваното от съдия Спас Иванчев наказателно дело № 1309 по описа за 2016г. Производството по реда на чл.346 ал.1 и сл. от НПК е образувано по касационна жалба от подсъдим срещу въззивно решение № 211/22.08.2016г. по ВНОХД № 482/2015г. по описа на Пловдивски апелативен съд. В касационната жалба се настоява за изменение на присъдата чрез приложение на закон за по-леко наказуемо престъпление и съответно преквалифициране на деянието от такова по чл.116, ал.1, т.11 вр.чл.115 вр.чл.18,ал.1 от НК в деяние по чл.325, ал.2 от НК, като се намали размера на наложеното наказание. Релевират се доводи за нарушения от въззивната инстанция по всички касационни основания. Твърди се, че не е приложен правилно материалният закон, а именно този по чл.325,ал.2 от НК, като са допуснати и съществени нарушения на процесуални правила във въззивното производство, довели до ограничаване правото на защита на подс.Б. и на защитата му. На последно място се акцентира на несправедливост на наложеното наказание. В допълнение се сочат конкретните основания за изложените касационни доводи. Според защитата не е даден отговор от въззивната инстанция на въпроса за предаване на нож от страна на подс.Д. и неговата защита и че това се е случило, защото това е бил нож, който е бил в този подсъдим през процесната нощ. Оспорват се изводи на въззивната инстанция относно недаване вяра на възприятия на пострадалия за местонахождение на нож и ползването му от подс.Д., не е обсъдено наличието на този нож успоредно с показанията на св.К., който твърди, че през същата нощ е върнал нож пак на този подсъдим. Посочва се, че са неубедителни и превратни съжденията на въззивния състав при обсъждането и оценката на доказателствата, ангажирани от страна на защитата и по отношение на извънсъдебните признания, според свидетели, на подс.Д. за авторство на деянието по чл.116 от НК. Качеството на последния било определено от съда в разрез със закона като подсъдим, а той е имал качеството вече на свидетел, с по – ограничени права. Съдът обаче с това ги представил като приоритетни и неутрализиращи стойността на показанията на свидетелите на защитата, също така преекспонирал заинтересоваността на тези свидетели. На последно място се прави позоваване на неправилно приложение на материалната норма на чл.58,б.“а“ от НК, оспорва се преценката относно степента на осъществяване на намерението и причините поради което е останало недовършено, както и предвиждането на подсъдимия, че причинените наранявания ще причинят смъртта на пострадалия. Според защитата следва да се приложи чл.55 от НК, като наказанието се определи под най-ниския предел. Във втора касационна жалба от друг защитник, се релевират само доводи за допуснати съществени нарушения на процесуални правила и се иска отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд. В допълнение към тази жалба се изразява солидарност с доводите на първия защитник, като в допълнение се сочи наличие на съществено противоречие между диспозитив и мотиви на решението, доколкото с него е потвърдена изцяло първоинстанционната присъда, в която има и уважен граждански иск. Последният е изцяло отхвърлен като неоснователен и недоказан при първото по ред въззивно разглеждане на делото и срещу този акт на съда и в тази му част няма касационна жалба на гражданския ищец. Прави се позоваване и на касационното отменително решение , на дадени с него указания относно свидетелските показания и употребата на алкохол от разпитаните лица, като се заявява, че тези указания не са изпълнени и това съставлява нарушаване на изискването за обективност, както и на правилата за проверка и оценка на доказателствата. Настоява се, че това съставлява и съществено процесуално нарушение. Прокурорът от ВКП в съдебното заседание заявява, че счита жалбата на подсъдимия за неоснователна и моли да се остави решението на въззивната инстанция в сила. Гражданският ищец и частен обвинител Д. Х., редовно призован, не се явява и не изпраща представител. Подс.Б. се явява лично, представлява се от защитници. Защитата пледира, като поддържа касационната жалба и се позовава на депозираното допълнение. Твърди, че неизпълнение на указания за ползването на съответни познания в областта на съдебната медицина и психиатрия относно свидетелите е довело до неправилно решаване на делото по същество. Акцентира на противоречието между диспозитив и мотиви на решението. От защитата се прави отново позоваване на предоставянето от защитата на подс.Д. на нож по делото, като се настоява за отговор за причините за това действие, като се заявява, че този нож не би бил предаден, ако няма връзка с процесното деяние. Липсата на отговор води до подценяване на показанията на св.К., отхвърлени предвид показанията на други свидетели, изпълняващи дейност като охранители и които заявили, че практика като описаната от свидетеля, нямало. Оспорва доводите на въззивната инстанция относно свидетелите на защитата, тъй като показанията на св.Д., които освен, непълни, са дадени и при неизяснено качество в процеса, и според защитата не могат да се противопоставят на свидетелските показания, ползващи защитната теза. В заключение се отбелязва и явна несправедливост на наложеното наказание, като се сочи, че много рядко се налага наказание от 15 години лишаване от свобода без приложение на чл.55 от НК за наранявания, преодолени от пострадалия, практически вече оздравял. Твърди се, че наказанието е наложено при липса на отегчаващи вината обстоятелства. Подс.Б. в лична защита заявява, че поддържа казаното от защитата му, твърди, че е бил на мястото на инцидента и е участвал в сбиването, но общо с пострадалото момче няма и се надява това да се разбере, да има справедливост. Моли съда да погледне обективно на делото и то да се върне за ново разглеждане. При последната си дума подсъдимия заявява, че желае решението да е обективно и истинско. Върховният касационен съд, І-во наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл.347 ал.1 от НПК, установи следното: С присъда № 33/11.04.2014г. по НОХД № 804/2013г. състав на ОС-Пловдив е признал подс.Б. виновен в извършване на 01.12.2012г. в [населено място] на опит за убийство по хулигански подбуди на Д. В. Х. – престъпление по чл.116,ал.1, т.11 вр.чл.115 вр.чл.18,ал.1 от НК, като му е наложил наказание от 15 години лишаване от свобода при първоначален строг режим на изтърпяване. С решение № 211/22.08.2016г. по ВНОХД № 482/2015г. състав на Пловдивския апелативен съд е потвърдил изцяло присъдата. Присъдата е била атакувана с предходно обжалване, при което с решение № 38/16.03.2015г. по ВНОХД № 366/2014г. на Пловдивски апелативен съд деецът е бил оправдан за това деяние, и съответно осъден за такова по чл.325, ал.2 от НК, като е му е наложно наказание от 3 години лишаване от свобода при първоначален общ режим на изтърпяване. С това решение е отхвърлен изцяло като неоснователен и недоказан предявеният граждански иск от гражданския ищец Д. Х. в размер на 70 000 лв. Срещу решението е подаден само протест от прокурор към апелативната прокуратура с искане решението да бъде отменено, делото да бъде върнато за ново разглеждане, за да бъде осъден деецът по първоначално предявеното обвинение. С решение № 316/15.10.2015г. по НД № 1023/2015г. на ВКС,3-то н.о. състав на съда е отменил по подадения протест решението на Пловдивски апелативен съд само в изменителната му част и е върнал делото за ново разглеждане по отношение само на обвинението по чл.116, ал.1 т.11 вр.чл.115 вр.чл.18,ал.1 от НК. Касационната инстанция намира, че жалбата е допустима и е подадена в срок. Приема също така, че при провеждането на второто по ред въззивно производство след отменителното касационно решение № 316/15.10.2015г.по к.д.№ 1023/2015г. на ВКС,3-то н.о. не е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Установените по делото факти съответстват в основната си част на поддържаните по обвинението, в този смисъл не са напуснати пределите на обвинителната фактология във вреда на защитата. Излагането на обстоятелства извън обвинителните, макар и да не е необходимо и да води до такива рискове, в случая не е основание да се приеме, че с него се ограничава правото на защита. Може да се отбележи, че съобразно обвинението – обстоятелствената част на обвинителния акт, инцидентът е възникнал с участието на пострадалия, с когото Б.,Д. и М. започнали да се заяждат, провокативно и на висок тон. При намесата на св.К., последният получил удар от Т. Д. с ръка по брадата. Последвалото развитие по обвинението включва и намесата на М. в побоя над св.К., както и приближаването на св.М.. Също така според обвинението подс.Б. напсувал пострадалия и при въпрос защо прави това безпричинно, тръгнал към него, за да го удари. Обвинението твърди, че пострадалият Х. се навел да избегне удара и усетил след това неколкократно намушкване в лявата част на тялото си – абзац 2-ри и 3-ти от страница втора на обвинителния акт. При проверката на доказателствения материал съдът от първата инстанция, преповторено в определена степен без възражения от въззивната, е възприел обстоятелството, че св.К. е ударен от подс.Б., очевидно основавайки се на показанията на самия свидетел – л.141 от т.1, съдебно следствие пред ОС-Пловдив, стр.27-ма от съдебно заседание от 27.09.2013г. Разбира се, важното обстоятелство е възприемането на факта, че този свидетел е бил въвлечен в схватка с Т. Д. и К. М., през времето, когато е получено нараняването на постр.Х., което пък изключва възможността Д. да е причинил увреждането с нож. Това се е случило чрез твърдяното „изключително бързо разместване в пространството“ – л.180, гръб, предпоследен ред от мотивите на контролираното въззивно решение, плод на реконструктивен анализ на съдебния състав, доколкото не е извлечено от фактическо твърдение на участници в инцидента. Само по себе си възприемането в тази си част е в унисон с обвинителната теза, но разбира се, необходимо е и съвпадане с обективно установените по делото факти. Вярно е, че инстанциите по същество са се позовали на показанията на пострадалия и неговите приятели, свидетелите К., М. и К.. Тези показания са последователни в същността си, без никакви решаващи отклонения от началото на депозирането им, до приключване на съдебното следствие. Незаинтересоваността от изхода на делото, дефинитивно изразена дори и в свидетелстването им, силно се противопоставя на тезата на защитата и показанията на свидетелите на защитата. Преките доказателства не могат да бъдат изолирани от техните производни, при все че в този казус косвените интерпретират „извънсъдебни признания“. Касационната инстанция приема, че това е сторено по един надлежен начин, като оценката и анализа на доказателствените материали по делото са протекли при спазване на процесуалните правила. Инстанциите по същество наистина са могли да проявят по-голяма активност при отграничаване и диференциране на спорните моменти, да използват повече процесуални способи, за което те в жалбата не са получили упреци, тъй като те са концентрирани предимно относно изводите за кредитиране на едни показания за сметка на други. Позоваването на предходното касационно произнасяне съобразно чл.355, ал.1 от НПК не може да бъде споделено по отношение необходимостта от използването на експертни знания за оценка на свидетелската годност на свидетелите на обвинението. Това е така, защото съдът е дал указания и подобна интерпретация само при хипотеза на поставяне под съмнение на свидетелската годност на К., К. и М., каквото е изразено от първият по ред въззивен състав. При второто по ред въззивно разглеждане показанията на тези свидетели не са поставяни под съмнение, респективно не е било необходимо приложението на чл.144, ал.2 , т.5 от НПК. Касационната инстанция споделя подобен процесуален подход, тъй като показанията на тези свидетели действително не разкриват повлияване от алкохол в степен, която да поражда съмнения и да се отразява на качеството на свидетелските показания. Напротив, показанията на св.М., които са изключително последователни, възстановяват картината на разразилата се схватка, в която той лично не е взел участие в самото начало. Показанията му очертават линия на поведение на Т. Д. и на св.К., която не се прекъсва от намесата на други лица, дори и от включването на К. М.. Проведените очни ставки между него (М.) и подс.Б., както и между този свидетел и св.К., включително и повторните разпити, не са променили възстановката на събитието от свидетеля (а са внесли елемент на несигурност, нещо характерно при такъв изминал период от време), като следва да се подчертае изрично, че на досъдебното производство подс.Б. е разпознаван само от пострадалия частен обвинител и граждански ищец Х.. Така св.М. е разпознал категорично К. М. като лицето, което накрая на инцидента му е нанесъл удар с юмрук в областта на лицето – протокол за разпознаване – л.118,т.1-ви дос.п-во. Св.К. също е разпознал М. като лицето, което е ударило приятеля му, св.М.- л.122,т.1-ви дос.п-во, същото е сторил и св.К. – л.123,т.1-ви, дос.п-во. На л.135 св.М. е разпознал с известно колебание Т. Д. като лицето, с което се е борил на земята, като затова пък св.К. е бил категоричен по отношение на схватката на св.М. с Т. Д.- л.138,т.1-ви, дос.п-во. По отношение на разпознаването на подс.Б. от св.Х. при предишното касационно разглеждане на делото е даден отговор на направените възражения, поради което не е необходимо отново да се отчита процесуалната им стойност. Няма никакво основание да се възприеме тезата, че подс.Б. се е борил на земята със св.М., независимо от обясненията на този подсъдим. Това е същественото обстоятелство и изводите на съда от втората инстанция не могат да бъде разколебани или оспорени с позоваване на свидетелски показания за „извънсъдебни“ признания на Т. Д., с позоваването на предаден нож от страна на Д. и защитата му и със собствените твърдения на подс.Б., дори и от показанията на св.К.. Анализът, извършен от предходните инстанции в тази връзка, не страда нито от липса на обстоятелственост, нито на целенасоченост, той е извършен съгласно правилата на формалната логика и може да бъде изцяло споделен. В никакъв случай не може да бъде игнорирано обстоятелството, че гласните доказателства, очертаващи възприятията на отделните свидетели и дадени в първоначалния момент, са най-близко до събитията във времето, те са най-непосредствени и при депозирането им възможността от неточно пресъздаване на случилото се е най-малка. Тези обстоятелства мотивират касационната инстанция да приеме, че възраженията относно допуснато процесуално нарушение при анализа на доказателствата във връзка с предаването на нож от страна на защитата на Т. Д. и „извънсъдебните“ му признания пред множество свидетели, не могат да бъдат споделени. Гласните доказателства, въз основа на които е изградена установената фактическа обстановка, са анализирани прецизно, те са безспорни относно важните обстоятелства и установяват факти, които изключват възможността Т. Д., независимо от предаването на нож и дори наличие на изявления за авторство, да е имал физическата възможност да причини нараняването на пострадалия частен обвинител. Неоснователно се явява и възражението относно разпита в качеството на свидетел на Т. Д.-л.123 и сл. от второто по ред въззивно производство. Не съществува твърдяното обстоятелство, което се установява от формалната доказателствена сила на воденият протокол. Т. Д. е предупреден за наказателната отговорност, която носи и е разпитан именно в качеството на свидетел, съобразно чл.118, ал.1, т.1 от НПК. Отделен е въпросът, че дори и в качеството на свидетел, Т. Д. се ползва във всеки един момент от правата си по чл.121, ал.1 от НПК, които съдилищата са задължени да оповестяват и да спазват, и на тях не може да се противопостави желанието на защитата да получи определен и значим за тях отговор. Въззивната инстанция не е задължена да отговори от какво хипотетично престъпление е възможно да се предпазва Д., каквото възражение се прави, тъй като с предположения съдът не може да си служи, но разбира се, правото му да не се уличава може да включва отговори на въпроси по обвинението, за което е осъден, тъй като ограничение за това няма във времето, но също така и за деяние, за което обвинение по време на това наказателно производство не е повдигано и не е непременно свързано с авторство като извършител. По отношение на възражението за съществено противоречие между диспозитив и мотиви на въззивното решение, касационната инстанция го намира също за неоснователно. С касационното решение № 316/15.10.2015г. по НД № 1023/15г. решението на въззивната инстанция № 38/16.03.2015г. по ВНОХД № 366/2014г. е било отменено изрично само в наказателната част, предвид на което в отхвърлителната гражданска част е потвърдено и съответно е влязло в сила. В тази част преразглеждане не може да има, както и произнасяне, тъй като това е извън процесуалните правомощия на въззивната инстанция в това конкретно производство. Налице е окончателен съдебен акт, по отношение на който въззивната инстанция не дължи, а и не може да постанови каквото и да било произнасяне. Именно това е имала предвид и въззивната инстанция в мотивната си част,на л.177- гръб, от второто по ред въззивно производство. Тази инстанция е имала възможност да се произнесе само в наказателноосъдителната част на първоинстанционната присъда и в действителност е потвърдила само тази част, макар и чисто технически да не е описала това обстоятелство. Предвид изложеното дотук касационната инстанция не намира основание да приеме, че е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила като цяло. По отношение на възражението за допуснато нарушение на материалния закон, касационната инстанция счита, че при правилно установените факти по делото, направените правни изводи са верни и съобразени със закона. Поведението на подс.Б. изпълва характеристиките на деяние по хулигански подбуди, което е засегнато в съобразителната част на мотивите и на двете предходни инстанции. Стремежът да се покаже „бабаитлък“, очевидно очертан с отправената реплика към пострадалия Х., напълно се вписва в квалифициращия признак на деянието. Разбира се, основното възражение е относно възможността за квалифициране на самото деяние като причиняване на телесна повреда, а не опит за убийство, като се оспорва доводът, за поглъщане на реално причинените увреждания от умишленото убийство, възприет от предходните две инстанции. На първо място е вярно, че подсъдимият Б. не е продължил използването на хладното оръжие, макар да е имал и такава възможност. Вярно е също така обаче, че от обективна страна системата от телодвижения е напълно завършена и годна да причини смъртта на пострадалия, което не се е случило само предвид своевременно оказаната високоспециализирана и квалифицирана медицинска помощ. Независимо от последната обаче се е достигнало до загуба на важен вътрешен орган- слезката на пострадалия. Наличието на такава помощ, болнични заведения в големия град и възможността за транспортиране са съвсем недостатъчни аргументи, за да изключат наличието на умисъл в действията на дееца. Оказването на такава помощ е плод на обстоятелствата и намесата на приятелите на пострадалия, а не на дееца, който е направил всичко зависещо от него, за да причини смъртоносно нараняване, в уязвима област на човешкото тяло, като опитите за причиняване на този резултат с проникващо прободно нараняване са още четири освен основното, довело до загубата на органа. С извършването на проникващото пробождане с хладното оръжие, подс.Б. е довършил престъплението, но по независещи от него причини – намеса на приятелите на пострадалия, своевременно откарване в болнично заведение и най-вече оказването на посочената медицинска помощ, смъртта не е настъпила. Нанесеният основен удар е и напълно достатъчен, за да може да формира извод за пряк умисъл за убийство. Ударът, причинил рана № 2 (стр.53), описана в КСМЕ, л.47-56 от т.ІІ-ри , дос.п-во, освен че е засегнал както гръдната кухина, така и коремната, е нанесен твърде близо до сърцето, ляво-странично в подсърдечната област, което при динамиката на инцидента може да говори единствено и само за наличието на пряк мисъл за убийство. Няма и никакво съмнение, че останалите нанесени удари, макар и само порезни, са нанесени в същата област и са преследвали същата цел, като активното движение на телата е попречило тя да бъде постигната петкратно. Активните действия на пострадалия Х. също не могат да послужат за изводи за несъответствие на оценката на фактите със закона и този въпрос е изчерпателно разрешен в ППВС № 12/29.11.1973г. по н.д. № 11/73г., раздел І-ви,т.3, абзац 4-ти. Това налага извод, че възражението за допуснато нарушение на материалния закон – чл.348, ал.1, т.1 от НПК, не е основателно. По отношение на третото касационно основание, настоящият съдебен състав намира възражението, изразено в подадената жалба, за основателно. Наложеното наказание е на предвидения в закона минимум от 15 години лишаване от свобода. Нормата на чл.58, б.“а“ не е императивна и съдилищата не са задължени да се съобразят с нея, макар и да е била предмет на обсъждане. Недовършеността на деянието (или макар и довършено, непостигнало целения увреждащ резултат), т.е. наличието на опит, е самостоятелно основание за приложението на чл.55 от НК, извън визираните от закона изключителни или многобройни смекчаващи обстоятелства, които може да не са налице, какъвто е и настоящия случай. Касационната инстанция отчита обстоятелството, че производството протича в продължение на пет години,а това един продължителен период от време. Причинените увреждания , макар и имат тежки последици, не са в такава степен разрушителни, за да променят драстично и непоправимо развитието на пострадалия. Отдалечеността във времето на налагане на наказанието, продължителното протичане на производството, което съществено ограничава дееца и се отразява в обществен и социален план, и което не се дължи по причина на процесуалното поведение на подс.Б., следва да бъде коригирано чрез размера на наказанието. Следва да се отчита степента на осъществяване на намерението, в случая обстоятелството, че подс.Б., макар и да е довършил деянието, е имал възможност да го продължи, при което би задълбочил резултата от нападението си или най-малко би направил невъзможно оказването на медицинска помощ. Това той в крайна сметка не е сторил и подобно обстоятелство също следва да бъде отчитано. Самодоказването, неуважението към опонента и обществото като цяло е траяло ограничено във времето и не се е развило, след намесата на св.К.. Това са обстоятелства, които не са отчетени от решаващите инстанции и водят настоящият съдебен състав до извод, че наложеното наказание на дееца е явно несправедливо за конкретно причинения резултат от деянието. Съставът на ВКС счита, че справедливото наказание следва да бъде определено в размер на 10 години лишаване от свобода, който е напълно достатъчен да отчете както наличието на опит за извършване на умишлено убийство по хулигански подбуди, така и смекчаващите и отегчаващите обстоятелства, които са изтъкнати от предходните инстанции. Подсъдимият Б. е млад човек, с чисто съдебно минало, с негативни социални прояви от една страна, а от друга - с възможност за корективно развитие при изпълнение на поправителната и превъзпитателна функция на наказанието, което би се обезмислило при налагането на едно такова тежко наказание за, макар и довършен, но опит. Този размер напълно е в състояние да постигне целите както на специалната, така и на генералната превенция, съобразно чл.36 от НК. Настоящият касационен съдебен състав намери, че в пределите на поискания касационен контрол и в рамките на касационните правомощия липсва друго основание за изменение или отмяна на атакуваното въззивно решение, поради което, извън коментираните по-горе негови части, следва да се остави в сила. Водим от изложеното, като намери единствено посочените основания за изменение на оспорения съдебен акт в полза на подс.Б. относно размера на наложеното наказание, на основание чл.354, ал.2, т.1 вр. ал.1, т.3 от НПК Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ въззивно решение № 211/22.08.2016г. по ВНОХД № 482/2015г. по описа на Пловдивски апелативен съд, като по реда на чл.58а,ал.1 вр.чл.55,ал.1,т.1 от НК намалява наложеното наказание на подс.И. А. Б. за деяние по чл.116,ал.1,т.11вр.чл.115 вр.чл.18,ал.1 от НК на 10 години лишаване от свобода. ОСТАВЯ в сила въззивното решение в останалата му наказателноосъдителна част. Решението не подлежи на обжалване. Председател: Членове: