Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е   № 349   София, 5.07.  2010 год.   В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А             Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и първи април, през две хиляди и десета година, в състав:                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ : КАПКА ЮСТИНИЯНОВА                                           ЧЛЕНОВЕ:  ЛЮБКА БОГДАНОВА                                                                   СВЕТЛА ДИМИТРОВА           при секретаря        Райна Стоименова     и в присъствието на  прокурора                                като изслуша докладваното  от съдията Светла Димитрова  гр.д. № 5078 по описа за 2008 год., за да се произнесе, взе предвид следното:   Производството е по реда на чл. 290 и сл. ГПК. Образувано е по касационна жалба на И. Б. С. от гр. С., чрез процесуалния си представител адв. А от АК-София, против решение № 284 от 11.07.2008 г., постановено по гр.д. № 827 по описа за 2008 г. на Софийски градски съд, Въззивна колегия, ІV-Д отделение, с което е оставено в сила решение от 31.10.2007 г. по гр.д. № 19077/2006 г. на Софийския районен съд, 50 с-в, с което е отхвърлен предявеният иск от касаторката срещу Т. С. С. от гр. С., с правно основание чл. 38а ЗЖСК. В съдебно заседание пълномощникът на ищцата адв. И поддържа, че въззивното решение е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано – отменителни основания по чл. 281, т. 3 ГПК. Ответницата по касационната жалба Т. С. С. от гр. С., не изразява становище по нея в писмен отговор по чл. 287, ал. 1 ГПК. С определение № 1* от 04.08.2009 г. по делото е допуснато касационно обжалване на решението по материалноправния въпрос, дали е активно легитимиран единият съсобственик да упражнява правата на собственост/в проявната форма, обективираща владението, ползването, извличането на граждански плодове и пр./ и да търси съдебна защита при тяхното нарушаване от страна на трети лица, или трябва да има съгласувани волеизявления от всички съсобственици, който въпрос е обуславящ изхода на спора и е решаван е противоречиво от съдилищата – основание за допускане на касационното обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, като взе предвид данните по делото и като провери правилността на въззивното решение на основание чл. 290, ал. 2 ГПК, намира следното: За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че предявения от И. Б. С. срещу Т. С. С. иск по чл. 38а ЗЖСК е неоснователен, тъй като по делото не е установено, че ЖСК”Български художник” е индивидуален собственик на сградата, в която се намира процесния апартамент, поради което разпределението на обектите в тази сграда от ОС на ЖСК е обективно негодно да породи целените правни последици. По поставения материалноправен въпрос е налице противоречива съдебна практика. Според едното становище, каквото е възприетото във въззивното решение е, че при съсобственост единият от собствениците не е активно лигитимиран самостоятелно да упражнява правата на собственост и да търси съдебна защита при тяхното нарушаване от трети лица, поради което и предявените искове на член кооператора срещу третите лица, ползватели на имота по чл. 38а ЗЖСК са неоснователни, тъй като членовете кооператори черпят правата на ползване/владение/ от единия съсобственик на имота –, без участието на другия съсобственик – С. община. Според другото становище правото на съсобственост е достатъчно за осигуряване на активната легитимация на ищците по иска с правно основание чл. 38а ЗЖСК, предвид характера на този иск. Същият има суброгаторен характер, т.е. с него се дава възможност на лица, които нямат вещни права върху един имот, но са в членствено правоотношение със собственика/съсобственика/ ЖСК, да искат предаване на имота вместо собственика. Идеята на закона е, че при бездействие на ЖСК член-кооператорът, на който имотът е отреден/т.е. той има право да го получи в бъдеще като своя собственост като това право е елемент от членственото правоотношение между него и ЖСК/, трябва да може да го претендира пряко от владелеца на имота. В този смисъл с иска по чл. 38а ЗЖСК се предявяват за защита чужди вещни права, когато ищецът е легитимиран в същия обем, в който е легитимиран собственика – ЖСК. Това е така, тъй като ако ЖСК има право да ревандикира вещта от владелеца, то и член-кооператорът, на който жилището е отредено, би могъл да упражни тези права в същия обем. И понеже като съсобственик на апартамента ЖСК би могла да го ревандикира от всяко владеещо трето лице несобственик изцяло, а не само до обема на притежаваните идеални части, то и член-кооператорът, който упражнява чужди права, може да ги ползва в същия обем. Върховният касационен съд в настоящият съдебен състав приема за правилно второто становище. Предявеният иск е с правно основание чл. 38а ЗЖСК. Чрез този иск се дава възможност на заинтересования член кооператор да предяви пряко, без участието на действителния собственик своите претенции към едно чуждо жилище срещу всяко трето лице, което неоснователно го държи. Основателността на този иск се предпоставя от установяване на следните обстоятелства : ищецът да е член-кооператор на ЖСК; в съдържанието на членственото правоотношение да съществува правомощие на ищеца спрямо ЖСК да получи след построяване на сграда на конкретен жилищен обект, индивидуализиран с разпределителен протокол; този обект да е собственост на ЖСК; обектът да се държи не от ищеца, а от ответника. По делото е установено, че през 1994 г. Съюзът на българските художници/СБХ/ е прехвърлил на ЖСК”Български художник” собствените си 8 500/20599 идеални части от парцел ****, кв. 133д от м. „Красно село-Плавателен канал”, гр. С..а. № 183 и н.а. № 184/1994 г./. На ЖСК е издадено строително разрешение, но не е отстъпено право на строеж по предвидения в закона ред. Отстъпването на право на строеж е винаги формална сделка, по делото не е представен писмен договор за такова отстъпване, което означава, че такъв договор не е сключен. Влиза в сила презумпцията по чл. 92 ЗС и тъй като парцелът е съсобствен между Ж трето за спора лице, то и сградата, в която се намира процесният имот се притежава в режим на съсобственост. ЖСК”Български художник” е придобила собствеността върху 8 500/20 599 идеални части от сградата, респ. толкова ид.ч. от апартаментите в същата сграда. От фактическа страна по делото е установено, че ищцата И като наследница на Б. К. е приета за член кооператор на ЖСК”Български художник” на общо събрание на кооперацията, проведено на 06.03.1999 г. и й е разпределено ателие № 25 в блок 3, вход В, етаж 6, като с решение на ОС на ЖСК на 29.11.2003 г. й е преразпределен процесния апартамент № 1* в блок 3, етаж 7, вх. В, със застроена площ от 104,53 кв.м. Няма спор, че ответницата Т ползва процесния имот и е въведена в него през 1995 г. от служители на „Барбуков”ЕООД, което дружество е извършило строителството на апартаментите, който факт се подкрепя и от показанията на св. А, технически ръководител на строежа. При тези фактически данни настоящата инстанция намира, че са налице всички предпоставки за уважаване на иска по чл. 38а ЗЖСК. Ищцата е член-кооператор в ЖСК, процесният жилищен имот й е разпределен с решение на ОС на ЖСК, ответницата владее същия без да има правно основание за това. Основният спорен въпрос дали ЖСК е собственик на имота, чието предаване се иска, следва да бъде разрешен в посочения по-горе смисъл, а именно че ЖСК”Български художник” е съсобственик на 8 500/20 599 ид. части от сградата, респективно толкова идеални части от апартаментите в същата сграда, включително процесният апартамент. Като се изходи от характера на прекия иск по чл. 38а ЗЖСК следва да се приеме, че правото на съсобственост на ЖСК е достатъчно за осигуряване на активната легитимация на ищцата по изложените по-горе съображения в отговор на поставения материалноправен въпрос. В този смисъл, както ответникът не би могъл да отблъсне иска за вещна защита на ЖСК поради това, че ЖСК е само съсобственик, а не изключителен собственик на имота, така не би могъл за отблъсне иска на член-кооператора, който по силата на закона пряко упражнява правата на ЖСК. Наличието на съсобственост върху построената сграда, в която ЖСК има определени идеални части, не отменя правото й да извършва разпределение на обектите в нея по реда на чл. 28, ал. 1, т. 5 и чл. 35, ал. 1 ЗЖСК. Правото на съсобственика да си служи с цялата вещ обуславя правомощието на ЖСК да иска връщането на цялата вещ от всяко лице, което я държи или владее без правно основание. Оттук произтича и производното право на всеки член-кооператор за иска връщането на обекта, който му е разпределен от ЖСК от всяко трето лице, което не черпи права от отношенията си с някой от другите съсобственици. По делото няма данни за такива правоотношения, тъй като ответницата Т. С. е получила владението върху спорния апартамент от строителя на сградата „Барбуков”ЕООД , а това дружество не е съсобственик на земята, а оттук и на сградата. Като е приел, че наличието на съсобственост върху спорния апартамент е пречка за уважаването на иска по чл. 38а ЗЖСК, въззивният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Тъй като делото е изяснено от фактическа страна, след отмяната спорът следва да бъде решен по същество от касационната инстанция като предявеният иск с правно основание чл. 38а ЗЖСК бъде уважен. На касатора не следва да бъдат присъдени разноски по делото, тъй като такива не се претендират. По изложените съображения и на основание чл. 293, ал. 2 ГПК, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение,   Р Е Ш И:   ОТМЕНЯ въззивно решение № 284 от 11.07.2008 г., постановено по гр.д. № 827 по описа за 2008 г. на Софийски градски съд, Въззивна колегия, ІV-Д отделение, с което като е оставено в сила решение от 31.10.2007 г. по гр.д. № 19077/2006 г. на Софийския районен съд, 50 с-в, е отхвърлен предявеният иск от И. Б. С. от гр. С. срещу Т. С. С. от гр. С., с правно основание чл. 38а ЗЖСК, и вместо него ПОСТАНОВЯВА : ОСЪЖДА Т. С. С. от гр. С., ж.к. „Гоце Делчев”, ул. „Тодор Каблешков” , бл. 259, вх. В, ет. 7, ап. 123, ЕГН **********, да предаде на И. Б. С. от гр. С., ул. „Света гора” № 20, вх. В, ЕГН 6012146271, на основание чл. 38а ЗЖСК, владението върху следния недвижим имот: апартамент № 123, находящ се във вх. В/секция блок 3/, ет. 7, на жилищен блок № 259, гр. С., ул. „Тодор Каблешков”, ж.к.”Гоце Делчев”, със застроена площ от 104,53 кв.м., състоящ се от две стаи, кухня, баня-клозет, предверие и два балкона, с граници : от юг – ап. № 23; от изток и запад – двор; от север – ап. № 31; отгоре – помещение за индивидуална творческа дейност № 3 и галерия към ап. № 23; отдолу – ап. № 25, заедно с мазе № 8, със светла площ 6,98 кв.м., заедно с прилежащите идеални части от общите части на сградата и припадащите се части от дворното място. Решението е окончателно.   ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :