Ключови фрази


7





О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 121

София,14.03.2022 год.


ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на двадесет и трети февруари през две хиляди двадесет и втора година в състав:

Председател: Емил Марков
Членове: Ирина Петрова
Десислава Добрева

като изслуша докладваното от съдията Петрова т.д. № 1071 по описа за 2021 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ищеца „ВГ-3”ЕООД, [населено място] срещу решение № 260108 от 11.12.2020г. по в.т.д. № 581/2020г. на Апелативен съд Варна за потвърждаване на решението по т.д.№ 1984/2019г. на ОС Варна, с което са отхвърлени предявените от касатора обективно съединени искове с правно основание чл.79 и чл.86 ЗЗД за осъждането на „Енерго - Про Продажби“ АД, [населено място] да заплати дължима преференциална цена за електрическа енергия, произведена от вятърна електроцентрала, доставена за м. октомври и ноември 2016г., ведно със законна лихва и обезщетение за забавено плащане.
В касационната жалба се излагат оплаквания за вероятна недопустимост на въззивното решение като постановено в противоречие с ТР №1/2017г. на ОСГТК на ВКС, тъй като въззивният съд не е преценил наличието на основание за спиране на търговския спор съгласно чл.229,ал.1,т.4 ГПК до приключване на административното производство по обжалване на Решение СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР. Касаторът въвежда и оплаквания за неправилност на обжалваното решение на основанията по чл.281,т.3 ГПК - противоречие с чл.31,ал.5 ЗЕВИ във вр. с пар.17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ, неправилен анализ на ефекта на измененията на ЗЕВИ от м.юли 2015г. върху механизма на заплащане на производители от ВяЕЦ, неправилна преценка на последиците от отмяната на Решение СП-1 от 31.07.2015г.на КЕВР. Въведен е и довод за съществено нарушение на процесуалните правила - отказ за спиране на производството по търговския спор и отказ от инцидентно произнасяне по валидността на решение СП-5 по реда на чл.17,ал.2 ГПК. Изложени са и съображения за необоснованост на въззивния акт. Искането е за отмяна на въззивното решение със законните последици.
В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се иска допускане на обжалването по въпросите:
1/ Преюдициален ли е по смисъла на чл.229, ал.1, т.4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?; Въпросът е поставен с оглед становището на въззивната инстанция, че производството по обжалване на Решение СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР не е преюдициално по отношение на търговския спор. Касаторът се позовава на противоречие на становището на Варненския АС с определения на състави на ВКС /по ч.т.д.№ 1813/2019г. на 1 т.о., по ч.т.д. № 2586/2017г. на 1 т.о., по ч.гр.д.№ 795/2012г. на 4 г.о./.
Като от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото са поставени въпросите:
2/ При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17, ал.2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли задължение за съда служебно да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност на акта?;
3/ Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17, ал.2 ГП, а да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно правомощие на съда?;
4/Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл.17, ал.2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение?;
5/ Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закона подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?;
6/ Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересованата страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността в следствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор.

В писмен отговор „Енерго - Про Продажби“ АД оспорва наличието на предпоставките за допускане на касационното обжалване и основателността на основателността на касационната жалба.
Постъпил е писмен отговор и от третото лице помагач „НЕК”ЕАД, искането в който е за недопускане на касационно обжалване на атакуваното решение.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима - подадена в предвидения срок от надлежна страна срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
Въззивната инстанция е отделила като спорен между страните правния въпрос за възможността след изменението на чл.31, ал.5 ЗЕВИ и приемането на Решение №СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР, ВяЕЦ да попадне последователно в две ценови категории в рамките на едногодишен период, определени в т.1.7 и 1.8 от същото решение, съответно произведената от централата електроенергия да подлежи на преференциално изкупуване от обществения доставчик и от крайните снабдители по т.8 и по т.9 от Решение №Ц-10/30.03.2011 г. на КЕВР за достигнато нетно специфично производство на ел.енергия, съответно до 2000 kWh и до 2300 kWh, като едва след изчерпване и на втория праг за определяне на преференциални цени изкупуването стане по цени за излишък на балансиращия пазар.
Мотивирала е че отговорът е отрицателен по съображения, че новата правна уредба предвижда заплащането на произведена електрическа енергия от възобновяем източник чрез енергиен обект - ВяЕЦ по преференциални цени да става не съобразно фактически произведените количества до един от двата прага на достигнато нетно специфично производство на ел.енергия, а съобразно технологичната годност за работа на обекта през календарната година до 2250 часа и над 2250 часа съобразно зонирането в две ветрови зони с Решение №Ц-13/28.06.2006 г. на ДКЕВР. Обосновано е, че целта е не да се ограничава производството на електрическа енергия от вятърните електроцентрали само до или над 2250 годишни часа, а да се създадат условия за изкупувене по преференциални цени само на количествата електрическа енергия, които осигуряват приходи на производителите от възобновяеми източници, съответстващи на заложената норма на възвръщаемост в определените преференциални цени със съответните решения на КЕВР. Акцентирано е, че смисълът е да се постигне баланс между заложените в тези цени ценообразуващи елементи и действителните приходи на производителите от възобновяеми източници, видно от мотивите за приемане на ЗИД на ЗЕ - ДВ, бр.56/ 24.07.2015г., с който е изменена нормата на чл.31, ал.5 ЗЕВИ.
От разпоредбата на чл.18, ал.4 от договор №90 от 17.02.2010 г. за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник, в която страните са определили, че технологичната годност за работа на обекта - ВяЕЦ, състояща се от два генератора в [община] - „ВГ 6“ в [населено място], и „ВГ 3“ в [населено място], през календарната година е до 2250 часа, въззивната инстанция е извела, че е приложима преференциалната цена за достигнато нетно специфично производство от 2000 kWh годишно, т.е. 188.29 лв/МWh, а произведените над този праг количества електроенергия се заплащат по цени за излишък на балансиращия пазар. Мотивирала е, че отсъства основание за присъждане на преференциална цена от 188.29 лв/МWh и 172.95 лв/МWh за достигнато нетно специфично производство електроенергия за разликата над 2000 kWh: 557.729 МWh за м.10.2016 г. и 662.681 МWh за м.11.2016 г., тъй като процесната ВяЕЦ няма технологична годност за работа повече от 2250 годишни часа. Обсъдено е, че съгласно чл.18, ал.2 от договора, с промяна на преференциалната цена за изкупуване на електрическата енергия с решение на компетентния орган, в случая - КЕВР, се преуреждат автоматично отношенията им в тази връзка, без да е необходимо подписване на допълнително споразумение към договора.
Счетено е, че обжалването на Решение № СП-5/28.03.2019г. на КЕВР за установяване на нетното специфично производство на ел.енергия, взето след отмяна на т.1.7 от Решение №СП-1/31.07.2015г., не променя формираните изводи, тъй като съгласно чл.13, ал.9 ЗЕ оспореното по съдебен ред решение е предварително изпълняемо, без оглед на предприетото обжалване и в правомощията на КЕВР е да постанови нов административен акт, който да замести отменената уредба по т.1.7 на Решение СП-1/31.07.2015г. на КЕВР, каквото е приетото Решение № СП-5/28.03.2019г. Счетено е, че влизането в сила на решението по обжалването на административния акт не би обусловило основание за уважаване на иска, предвид разпоредбата на чл. 31, ал.5, т.1 и т.2 ЗЕВИ и предвид стабилизираните административни актове на КЕВР, с които преференциалните цени на ел.енергия, произведена от ВяЕЦ, са определени съобразно приетото зониране в две ветрови зони и в две ценови категории, а приложима в случая е тази от тях, съответна на характеристиката на процесната ВяЕЦ - годност за работа на обекта до 2250 часа годишно. По тези съображения е даден отговор, че не се е налагало спиране от ВОС на производството по делото до приключване на обжалването на акта на КЕВР.
По тези съображения апелативният съд е формирал извода, че за количествата произведена електрическа енергия над НСП, исковете за заплащане на преференциалната цена са неоснователни, а ищецът е получил цена за излишък на балансиращия пазар.
Настоящият състав счита, че отсъства основание за преценка въззивното решение да е недопустимо на въведеното от касатора основание - неприлагане от въззивния съд на разпоредбата на чл.229,ал.1,т.4 ГПК при висящност на спор пред административния съд за проверка законосъобразност на Решение СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР.
С влязло в сила Решение №Ц-10 от 30.03.2011 г. на КЕВР са определени преференциалните цени за изкупуване на електрическата енергия от възобновяеми източници, като с обжалваното Решение № СП-5 е установено нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което през 2011 г. са определени тези цени, т. е. посочен е един от компонентите, въз основа на които вече е определена преференциалната цена.
Формираната практика на ВКС /включително и настоящия състав/ е, че обжалването пред административен съд на приетото от КЕВР Решение № СП-5/28.03.3019 г. не обосновава необходимост от спиране на производството по предявените осъдителни искове за парични вземания за цена на произведена от възобновяем източник електрическа енергия, както и, че въззивно решение, с което, при наличие на висящо пред компетентния административен съд производство по обжалване на приетото от КЕВР решение № СП-5/28.03.2019г. съдът се е произнесъл по осъдителни искове за заплащане цената на произведена от възобновяем източник електрическа енергия, не е процесуално недопустимо и не подлежи на обезсилване съобразно постановките на Тълкувателно решение № 1/2017 от 09.07.2019 г. по тълк. д. № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС, тъй като не е съществувало основание по чл.229, ал.1, т.4 ГПК за спиране на гражданскоправния спор до приключване на производството пред административния съд.
Не следва касационното обжалване да бъде допуснато по първия и шести въпроси от изложението, които са тъждествени на въведеното основание за недопустимост, а и въпросите са поставени общо и извън контекста на настоящия спор който се свежда единствено до правния проблем по какви цени следва да бъде заплатена произведената от ищеца за исковия период енергия от вятърна електроцентрала. Не е налице и соченият допълнителен критерий по чл.280,ал.1,т.3 ГПК - Определението по ч.гр.д. № 795/2012г. на IV то г.о. на ВКС, е постановено по реда на чл.274, ал.3 ГПК, но във връзка с иск с предмет заплащане на обезщетение за фактически отработено време над нормалната месечна продължителност, поради което даденото с него разрешение е неотносимо за настоящия спор, а с определението по ч.т.д.№ 1813/2019г. на І т.о. не е допуснато частното касационно обжалване.
От друга страна изводите в обжалваното въззивно решение са в съответствие с постановеното от настоящия състав решение № 60105 от 14.02.2022г. по т.д.№ 1185/2020г. по описа на ВКС, Първо т.о. като неоснователността на искането за допускане на касационното обжалване произтича от механизма, въз основа на който ищецът формира исковата си претенция за дължима преференциална цена за произведена енергия от възобновяеми източници, считайки, че чл.31,ал.5 ЗЕВИ в настоящата си редакция допуска преминаване на производител от една ценова категория в друга - конкретно след достигане наличния ресурс при пълни ефективни годишни часове работа /2 250 по т.8 на решение Ц-10 от 30.03.2011г./ да получи и право на преференциална цена от 188.29лв. за МВТч, а при надвишаване на този ресурс над 2 250 часа, да премине в преференциалната ценова категория и по т. 9 на същото решение, т.е. при работа до 2250 часа енергията да бъде изкупена на по-високата преференциална цена, а след постигане на този праг - отново на преференциална, макар и по-ниска цена.
С посоченото решение по т.д.№ 1185/2020г. на І т.о. на ВКС, след анализ на нормативната уредба и преценката на решенията, заложени като основа за издаване на решение № СП-5/28.03.2019г., е обоснован извод, че производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници са категоризирани на база едногодишно производство на електрическа енергия и промяна в тази категоризация, съответно преминаване от една в друга група производители може да се осъществи само след изменение в следните релевантни обстоятелства - ефективни часове работа на генераторите и мощност на ветровата централа, които следва да бъдат надлежно доказани и одитирани. Невъзможно е един производител в рамките на календарна година по свое, или на крайния снабдител усмотрение да премине от една категория в друга и да получи плащане на произведената енергия по преференциални цени едновременно за двете категории производители. След изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ произведената над размера на нетното специфично производство, определено за съответната категория производители, електрическа енергия следва да се изкупува по цени за излишък. В противоречие с нормативната уредба е теза, че произведена в рамките на едногодишен период от време енергия следва да се изкупува по преференциални цени, валидни за двете категории производители, и едва след достигане до втория определен праг на нетно специфично производство, да се изкупува по цени за излишък на балансиращия пазар.
Останалите въпроси в изложението, свързани с приложението на чл. 17, ал. 2 ГПК също не могат да обосноват допускането на касационния контрол, тъй като не отговарят на общото изискване по чл. 280, ал. 1 ГПК. Отсъствието на обуславящ за изхода на делото характер произтича от обстоятелството, че въззивният съд изобщо не се е произнасял по приложението на чл. 17, ал. 2 ГПК, каквото е твърдението и на самия касатор, заявено като изрично оплакване в касационната жалба. Паралелно с това с влязло в сила решение № 1873/12.02.2021г. по адм. д. № 2016/2020г. на ВАС е прието, че решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР не е нищожно, поради което въпросът за валидността на административния акт не би могъл да бъде разглеждан по реда на инцидентния контрол в исковото производство, а и косвеният контрол за законосъобразност на ИАА от гражданския съд може да се осъществи само при наличие на наведени факти и в преклузивните срокове по ГПК, поради което поставените въпроси по приложението на чл.17, ал.2 ГПК не могат до обусловят промяна на изхода на спора и спрямо тях не е налице общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. Ето защо, не подлежи на преценка поддържаното за тези въпроси основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.

Касаторът следва да заплати на ответника „Енерго-Про Продажби” АД поисканите и доказани разноски за заплатено адвокатско възнаграждение за изготвянето на отговора на касационната жалба - сумата 13 416 лв.
По изложените съображения, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.

О П Р Е Д Е Л И :

Не допуска касационно обжалване на решение № 260108 от 11.12.2020г. по в.т.д. № 581/2020г. на Апелативен съд Варна.
Осъжда „ВГ-3”ЕООД, [населено място] да заплати на „Енерго-Про Продажби” АД сумата 13 416 лв./тринадесет хиляди четиристотин и шестнадесет лева/ разноски за производството.
Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: