6 Върховен касационен съд на Република България НК, ІІІ н.о. дело № 1363/2014 год. Р Е Ш Е Н И Е № 410 гр.София, 28 ноември 2014 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Трето наказателно отделение в съдебно заседание на четвърти ноември две хиляди и четиринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: САША РАДАНОВА ЧЛЕНОВЕ: СЕВДАЛИН МАВРОВ КРАСИМИР ШЕКЕРДЖИЕВ със секретар Иванка Илиева при участието на прокурора ПЕНКА МАРИНОВА изслуша докладваното от председателя (съдията) САША РАДАНОВА наказателно дело под № 1363/2014 година Производството пред ВКС е образувано по искане на Д. Н. Д. - подсъдим по нохд № 1956/2013 год. на Варненския районен съд и внохд № 567/2014 год. на Варненския окръжен съд - за възобновяване на посочените дела и отмяна на постановените по тях присъда и решение.В искането са посочени всички касационни основания, докато доводите са свързани само с касационното основание по чл. 348,ал.1,т.2 НПК. В съдебно заседание искането се поддържа от упълномощен защитник. Заключението на прокурора е за оставяне на искането без уважение, като не счита за основателни възраженията срещу правилността на първо- и второинстанционния съдебни актове. ВКС намира искането за допустимо - направено е от легитимна страна, в срока по чл. 421,ал.3,изр. първо НПК и с него се иска отмяна на съдебни актове от изброените в чл. 419 НПК- и отчасти основателно, макар да не споделя нито едно от направените в него възражения. С внесения в районния съд обвинителен акт Д. е обвинен в престъпление по чл. 325,ал.2 НК, извършено във Варна през м.VІ.2012 год. при условията на продължавана престъпна дейност. В проведеното на 12.І.2014 год. съдебно заседание прокурорът е повдигнал обвинение за по-тежко наказуемо престъпление, каквото е това по чл. 149,ал.1 във вр. с чл. 26 НК. С присъда № 113 от 31.ІІІ.2014 год. районният съд е признал Д. Н.Д. за виновен в това, че през м.VІ.2012 год. във Варна, действайки при условията на продължавана престъпна дейност, е извършил по отношение на малолетната Д. Р. В. действия, целящи да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление, за което и на основание чл. 149,ал.1 НК го е осъдил на 1 година лишаване от свобода, изтърпяването на която е отложил за срок от 3 години. С решение № 192 от 3.VІІ.2014 год. окръжният съд е потвърдил присъдата. Както по-горе се каза, изложените в искането за възобновяване възражения за допуснати съществени процесуални нарушения, са неоснователни. Неоснователно се твърди да представлява процесуално нарушение, при това съществено, допуснатата от въззивния съд очевидна техническа грешка с посочването в решението на номера, различни от тези на проверяваната присъда и на първоинстанционното дело, по което е била постановена. Съдържанието на решението не допуска каквото и да било съмнение, че предмет на въззивна проверка е била именно горепосочената първоинстанционна присъда и несъответствието в номерата правилно е било отстранено по реда на чл. 414,ал.1,т.1 НПК. Неоснователно се твърди, че въззивният съд е ограничил правото на Д. като подсъдим да иска събиране на доказателства.В проведеното закрито заседание по чл. 327,ал.1 НПК съдът е обсъдил доказателствените искания в молбата от защитника на Д. и ги е отхвърлил със съображения, чиято правилност изцяло се споделя както по отношение на недопуснатите до разпит като свидетели Ад.Д. и Е..А. / за обстоятелства, които са били вече установени от първоинстанционния съд/, така и по отношение неназначаването на експертиза от „експерт сексолог” / по въпроси, които вече са били предмет на обсъждане от изслушаната в първата инстанция комплексна експертиза от психиатрите Р.Б. и А. П., и психоложката Р.Г./. Неоснователно е твърдението за непълноти в протокола за проведеното във въззивния съд на 19.VІ.2014 год. съдебно заседание.Дори такива да са налице, това не е обстоятелство, което сега да се изтъква, след като позоваващата се на него страна не е постъпила по реда на чл. 312 НПК, към който, включително, препраща чл. 317 НПК. Неоснователно се възразява, че Д. се „оказал” осъден за престъпление по чл. 149,ал.1 НК, вместо за престъплението, за което е бил обвинен с обвинителния акт.Изразената с искането изненада е неуместна при наличието на надлежно направено от районния прокурор и присъствено за Д. и защитника му изменение на обвинението. Невярно се твърди, че в оспорваните съдебни актове било прието за установено обстоятелство, непосочено в обвинителния акт, а именно отправено предложение към малолетната Д.В. „да танцува гола зад трансформатор”, който факт „никога дотогава не се е обсъждал”.Не е ясно, какво Д. разбира под обсъждане, но въпросният „факт” е заявен на л.3, ред осми отгоре, в обвинителния акт. Срещу д-р Р.Б. са отправени упреци за несериозно отношение, проявено при изслушването на Д. с цел експертното му освидетелстване.Естеството на нападките не налага коментар върху повечето от тях, но не може да не се отбележи, напр., подчертаното несъответствие между твърдението, че „интервюто” с Д. продължило „по-малко от 5 минути”, която кратка продължителност довела до липсата на „обективна анамнеза”, и обширното отразяване в експертизата на съдържанието на проведения разговор и на следващите от него резултати върху повече от 6 страници /от л.72 до л.78 от първ.д./. Принципно неоснователно е възражението, че при разглеждането на делото не бил „поставен” въпроса, дали 9-годишния обект на интереса на подсъдимия е „преживял травма”, тъй като наличието на негативни психически изживявания не е елемент от обективната страна на престъплението,за което Д. е осъден.Независимо от това твърдението е и невярно, тъй като от показанията на Р.В. и Я.И. /съответно на л. 50-51 и на л. 53 от първ.д./ се вижда, че съдът е изследвал отношението на малолетната, и показанията на двете свидетелки съдържат достатъчно информация за това, как детето е възприело държанието на Д. и какво е било последващото му поведение. Неоснователността на твърдението, че не била доказана „специалната цел” на деянието по чл. 149,ал.1 НК, е ненужно да се обсъжда при констатираната незаконосъобразност, допусната и от двете предходни инстанции. Безспорно е, че между Д. и 9-годишната Д.Р. не е бил осъществен физически контакт.Такива факти не се твърдят в обвинителния акт, не са установени и по време на съдебното следствие в първата инстанция.При нито едно от действията на Д. -показване на собствените му гениталии, изразено желание да види тези на детето, плюнчене на пръстите и поднасянето им към устата на Р. да ги целуне - не се стигнало до телесно съприкосновение между двамата.Тази липса на физически допир не позволява квалифициране поведението на дееца като блудство, дори с това си поведение да е целял възбуждане или удовлетворяване на полово желание без съвкупление, което разбиране е последователно застъпвано както в теорията, така и в съдебната практика. Законосъобразното квалифициране поведението на Д. може да се извърши от тази инстанция не само защото е допустимо при прилагането на закон за по-леко наказуемо престъпление, каквото е това по чл. 325,ал.2 в сравнение с чл. 149,ал.1 НК /чл. 354,ал.2,т.2 НПК/, и не само защото са едни и същи фактите,обосноваващи обективната страна на престъпленията по първоначалното и измененото обвинения.От значение е още естеството на защитата, която срещу тези факти ще бъде една и съща, но различна срещу фактите, обосноваващи субективната страна на всяко престъпление . Д., обаче, не е оспорвал хулиганската природа на поведението си, а наличието изобщо на такова поведение независимо от дадената му правна оценка, така че промяната в квалификацията на същото поведение с нищо не се противопоставя на защитната му позиция,изразена лично и от упълномощения защитник не само в двете инстанции, но и в искането за възобновяване на делото. С оглед на дотук изложеното и на основание чл. 425,ал.1,т.3 във вр. с чл. 354,ал.2,т.2 НПК, ВКС Р Е Ш И: ВЪЗОБНОВЯВА нохд № 1956/2013 год. на Варненския районен съд и внохд № 567/2014 год. на Варненския окръжен съд И ИЗМЕНЯВА постановените по тези дела ПРИСЪДА № 113 от 31.ІІІ.2014 год. И РЕШЕНИЕ № 192 от 3.VІІ.2014 год., КАТО ПРЕКВАЛИФИЦИРА извършеното от Д. Н. Д. деяние В ПРЕСТЪПЛЕНИЕ ПО ЧЛ. 325,АЛ.2 НК. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: /СЛ