3 . стр. от решение по гр.д. № 1451/2011 на Върховния касационен съд, ІV ГО РЕШЕНИЕ № 491 С., 03. януари . 2013 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд, Четвърто гражданско отделение в публично заседание на седми ноември две хиляди и дванадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Борислав Белазелков ЧЛЕНОВЕ: Марио Първанов Борис Илиев при участието на секретаря Р. Пенкова като разгледа докладваното от съдията Б. Белазелков гр.д. № 1451 по описа за 2011 година, за да се произнесе, взе пред вид следното: Производство по чл. 290 ГПК. Допуснато е касационното обжалване на решението на Добричкия окръжен съд от 28.06.2011 г. по гр.д. № 375/2011, с което е потвърдено решението на Добричкия районен съд от 12.04.2011 г. по гр.д. № 6503/2010, с което са уважени предявените искове за признаване на уволнението за незаконно, за възстановяване на предишната работа и за обезщетение поради незаконно уволнение по чл. 344, ал. 1, т. 1, 2 и 3 КТ. Обжалването е допуснато поради значението на материалноправния въпрос за задължението на работодателя при съкращение да извърши подбор с участието на титулярите на длъжностите с несъществено различаваща се трудова функция, когато един от титулярите не я осъществява продължително време, а изпълнява длъжността на представител на работодателя. По повдигнатия правен въпрос Върховният касационен съд намира, че когато при закриване на част от предприятието, както и при съкращаване в щата или намаляване на обема на работата, работодателят е длъжен да извърши подбор (вж. решение № 282/01.09.2011 ВКС, ІV ГО по гр.д. № 110/2010), той се извършва, за да бъде определено кои работници да бъдат уволнени и кои да бъдат запазени на работа. При определяне кръга на лицата, които да участват в подбора не се изхожда от наименованието на длъжностите нито от сходствата във възложените трудови функции, а от техните различия, като определящо е дали различията са съществени. Две длъжности със сходни наименования може да включват съществено различаващи се трудови функции, както и две длъжност с различни наименования може включват несъществено различаващи се трудови функции. От правилото, че в подбора трябва да бъдат включени всички работници или служители, изпълняващи еднакви или несъществено различаващи се трудови функции има изключения. На първо място това са работничките, които са в законен отпуск по майчинство – те не може да бъдат уволнени на това основание. Не се включват в подбора и лицата, които не са изпълнявали трудовата си функция продължително време (напр. защото отсъстват дълго време, изпълняват друга длъжност и др.) – техните качества не може да бъдат съпоставени с тези на другите работници. Най-малко в подбора може да бъде включен изпълняващият длъжността представител на работодателя. Той извършва подбора (дори да е подпомаган от назначена от него комисия, тъй като нейното становище не е задължително) и нито може да сравни своите качества с тези на останалите, нито може да съкрати длъжността, която той заема по щат. Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, като разгледа жалбата и провери обжалваното решение с оглед изискванията на чл. 290, ал. 2 ГПК, я намира основателна поради следните съображения: За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че ищцата е преподавател по химия, работила е при ответника като „помощник директор по учебната дейност” и според вътрешното разпределение на задълженията е отговаряла за средния и горния курс (V – ХІІ клас). Трудовото правоотношение е прекратено поради съкращаването на една от двете длъжности „помощник директор по учебната дейност”. Подборът е извършен между ищцата и изпълняващия другата длъжност „помощник директор по учебната дейност” по заместване, тъй като на титуляра на тази длъжност е възложено временното изпълнение на длъжността „директор” до заемането й чрез конкурс. Това опорочава подбора, тъй като в него участват не изпълняващите, а титулярите на съответните длъжности. Правилно въззивният съд е приел, че е налице реално съкращение на една от двете длъжности „помощник директор по учебната дейност”. Също правилно съдът е приел, че изпълняващият длъжността „директор” до заемането й чрез конкурс е другият помощник директор по учебната дейност. В нарушение на закона обаче съдът е приел, че изпълняващата длъжността „директор” е била длъжна да включи в подбора и себе си, като титуляр на втората длъжност „помощник директор по учебната дейност”. Видно от изложеното обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено, а делото – решено от касационната инстанция съгласно чл. 293, ал. 2 ГПК. По делото е установено, че ищцата е преподавател по химия и е работила при ответника като „помощник директор по учебната дейност”. Според вътрешното разпределение на задълженията тя е отговаряла за средния и горния курс (V – ХІІ клас). Според утвърдения щат за 2009/2010 учебна година в училището има две щатни бройки за „помощник директор по учебната дейност” – едната се е заемала от ищцата, а на другата титуляр е изпълняващата длъжността директор, замествана от В. П.. Според утвърдени щат за учебната 2010/2011 учебна година се съкращава едната длъжност „помощник директор по учебната дейност”. При положение че другата щатна длъжност за „помощник директор по учебната дейност” се заема от изпълняващата длъжността директор на училището, извършването на подбор е правно невъзможно. Извършеният подбор между ищцата и временно назначената на другата щатна длъжност е без значение за законността на уволнението. Видно от изложеното работодателят е упражнил надлежно правото си да прекрати с едностранно предизвестие трудовото правоотношение с ищцата, поради което предявеният иск за признаване на уволнението за незаконно следва да бъде отхвърлен като неоснователен. Следва да бъдат отхвърлени и обусловените искове за възстановяване на предишната работа и за обезщетение поради незаконно уволнение. На ответника следва да бъдат присъдени и всички разноски по делото, в размер на 120,00 лева. Воден от изложеното Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение РЕШИ: ОТМЕНЯ решението на Добричкия окръжен съд от 28.06.2011 г. по гр.д. № 375/2011. ОТХВЪРЛЯ исковете, предявени от Г. Я. К. от Д. срещу СОУ „Д. Т.”, Д. за признаване на уволнението й със заповед № 16/12.10.2010 за незаконно, за възстановяването й на предишната работа и за обезщетение поради незаконно уволнение по чл. 344, ал. 1, т. 1, 2 и 3 КТ. ОСЪЖДА Г. Я. К. от Д. да заплати на СОУ „Д. Т.”, Д. сумата 120,00 лева разноски по делото. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.