1 Р Е Ш Е Н И Е № 716 [населено място], 27.12.2010 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето гр. отделение в публичното заседание на 16 ноември през 2010 г. в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЦЕНКА ГЕОРГИЕВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ ИВАНОВА И. ПАПАЗОВА при участието на секретаря Ан. Б., като разгледа докладваното от съдия И. гр.д. №253/10 г., за да се произнесе, намира следното: Производството е по чл.290 от ГПК. Допуснато е разглеждане на касационната жалба на В. В. срещу въззивното решение на Окръжен съд Добрич /ОС/ по гр.д. №712/09 г., на осн. чл.280, ал.1,т.3 от ГПК. Прието е, че значим за спора и за точното прилагане на закона е материалноправният въпрос: приложима ли е забраната по чл.67, ал.3 от КТ при превръщане на тр. договор за неопределено време в такъв със срок за изпитване с оглед целта и характера на последния и при данните, че ищецът е трудоустроен на заетата по договора със срок за изпитване длъжност, в приложение на специалната закрила по чл.314 и сл. от КТ. В касационната жалба се правят оплаквания за неправилност – незаконосъобразност и необоснованост, на въззивното решение и се иска отмяната му. Ответникът по жалба [фирма],[населено място] не изразява становище. ВКС на РБ, като разгледа жалбата, намира следното: С въззивното решение са отхвърлени исковете на касатора срещу ответното дружество по чл.344, ал.1,т.1,2 и 3 от КТ. Прието е, че уволнението на ищеца от длъжността „инкасатор”, на осн. чл.71, ал.1 от КТ е законно. На тази длъжност работникът е преназначен в изпълнение на предписанието на здравните органи по чл.317 от КТ от длъжността „шофьор- водопроводчик”, която заемал по безсрочен тр. договор с ответника. Заел е новата длъжност, на която е трудоустроен по тр. договор с шестмесечен срок за изпитване в полза на работодателя. Освободен е със заповед на последния до изтичане на срока и в случая според въззивния съд не са нарушени забраните по чл.70, ал.5, чл.67, ал.3 и чл.119 от КТ. Работодателят не е длъжен да мотивира прекратяването на тр. договор, извършено на осн. чл.71, ал.1 от КТ, при него не се прилага и предварителната закрила по чл.333, ал.1,т.2 и ал.4 от КТ. Изводът на въззивния съд за неприложимост на забраната по чл.67, ал.3 от КТ в случая е законосъобразен. Тя се прилага при превръщане на тр. договор за неопределено време в такъв за определен срок, според Р по гр.д. №558/09 г. и по гр.д. №142/09 г. на ВКС, трето г.о., и до завършване на определена работа – Р по гр.д. №366/09 г. на четвърто г.о.. Договорът със срок за изпитване не е срочен договор по см. на чл.68 от КТ. Той не се прекратява с изтичане на срока; модалитетът „срок за изпитване” дава възможност на страната, в полза на която е уговорен срокът, да прекрати договора до изтичането му. Или докато тече срокът за изпитване съществуването на договора е несигурно /той не е окончателно сключен, работникът не е окончателно приет – арг. от чл.71, ал.2 и чл.70, ал.1,изр.1 от КТ/, а зависи от волята на страната, в чиято полза е уговорен срокът. Ако не бъде прекратен до изтичане на срока за изпитване, тр. договор се счита за окончателно сключен като срочен или за неопределено време, на осн. чл.71, ал.2 от КТ. Договорът със срок за изпитване се сключва, когато работата изисква да се провери годността на работника да я изпълнява, или когато той желае да провери дали работата е подходяща за него – чл.70, ал.1 от КТ. В ал.5 е установена еднократност и изключителност на договора – само веднъж, за една и съща работа в едно предприятие, за да не се държат страните / и предимно работникът/ в договорна връзка, която е неокончателна и затова – несигурна, и се прекратява облекчено /без мотиви, предизвестие, закрила по чл.333 от КТ, дължими обезщетения/ от страната, в чиято полза е уговорен срокът. Договор със срок за изпитване не може да се сключи и за работа / тр. функция/, която работникът вече е изпълнявал при работодателя по окончателен тр. договор/ Р №836/03 г. и №234/01 г. на трето г.о. на ВКС/. Съдебната практика приема, че освен поради забраната по чл.70, ал.5 от КТ, трудов договор по чл.70, ал.1 от КТ е неприложим и при тр. правоотношение, възникнало от конкурс, чрез който се проверяват качествата на работника или служителя за заемане на длъжността – Р №314/02 г. на ВКС. С отчитане на горното следва да се разгледа оплакването на касатора за незаконност - неприложимост на тр. договор със срок за изпитване в полза на работодателя, при трудоустрояване на работника на друга работа /длъжност/ по реда на чл.314 и сл. от КТ. Работното място е определено от работодателя и се предлага на трудоустроения работник като подходящо за него, в изпълнение на предвидената специална закрила на лица с намалена трудоспособност по гл.14, р-л 3-ти на КТ. Подходящите работни места за трудоустроени са определят по специален ред – на КТ, Наредба №8/87 г. и Наредба за трудоустрояването/НТ/ от 1986 г., а работодателят е длъжен да премести / и в случая е преместил/ работника на подходяща за него работа съгл. предписанието на здравните органи. Ако възникне спор между страните дали работата е подходяща, той се решава от здравните органи – чл.3 от НТ. Или определянето на работата като подходяща – такава, която трудоустроеният поради болест и намалена работоспособност работник може да изпълнява при квалификацията и здравословното му състояние / Р №572/04 г. на ВКС/, се прави по реда и за целта на специалната закрила - тр. правоотношение с работника да се запази за подходящата работа.Това изключва проверка на годността му да я изпълнява по договор със срок за изпитване в полза на работодателя, който е приложим за друга работа при същия работодател в общия случай, но не и за подходящата по чл.314 и сл. от КТ. Изводът се налага и от принципното социално съображение, че с прилагане на специалната закрила при трудоустрояване болният и с призната неработоспособност работник не може да бъде поставен в трудовоправно положение по – неизгодно / и несигурно/ от това, в което е бил като здрав и трудоспособен на първоначално заеманата работа. Законът го провежда като: според чл.320, ал.2 от КТ, чл.47 от КСО и чл.14 от НТ, в зависимост от процента нетрудоспособност, се дължи обезщетение за разликата в тр. възнаграждение за определен срок или допълнително възнаграждение и пенсия по чл.72 от КСО; според чл. 5 от Наредба за трудоустрояването, при трудоустрояване за определен срок в същото предприятие работникът запазва работата преди трудоустрояването и се връща на нея, след като възстанови работоспособността си. Със сключването на договор по чл.70 от КТ и прекратяването му от работодателя се заобикаля забраната по чл.325, т.9, пр.2 от КТ. Уволненият по този начин от подходящата работа работник е поставен в по – неизгодно положение и от този, за когото работодателят няма такава работа – на последния при уволнение по чл.325, т.9, пр.1 – поради болест, от КТ се заплаща обезщетението по чл.222, ал.2 от КТ, ако отговаря и на другите посочени там условия. Трудовият договор за подходящата работа може да бъде прекратен на основанията по гл. 16-та от КТ – но при всяко от тях се излагат и подлежат на доказване при спор предпоставките за уволнение на законоустановеното основание. Например при уволнение по чл.328, ал.1, т.5 от КТ следва да се установи липсата на професионални качества, а не на такива, свързани със здравословното състояние на работника; на това основание той се ползва и със закрилата по чл.333 от КТ. При прекратяването на тр. договор на осн. чл.71, ал.1 от КТ работодателят не излага конкретни причини – мотиви, те остават скрити и не подлежат на проверка, която да изключи със сигурност недопустимия, непозволен мотив за здравословното състояние и намалената трудоспособност на работника.. При неприложимостта на договор със срок за изпитване в полза на работодателя при трудоустрояване, в конкретността на спора се налагат следните изводи: работникът е заемал първоначално при същия работодател длъжността „шофьор” по безсрочен тр. договор. С ЕР на Т. №1795/1.06.08 г. му е определена 50 % нетрудоспособност от общо заболяване за една година, дадено е предписание за противопоказен тежък физ. труд и че не може да работи като шофьор. С последващо ЕР №1719/8.06.09 г. нетрудоспособността е определена на 30 % за тригодишен срок, до м.06.2012 г.. В изпълнение на предписанието работодателят е преместил ищеца на длъжност за трудоустроен / по списъка на л.71/ - инкасатор, с договор от 2.09.08 г., с шестмесечен срок за изпитване в полза на работодателя. Клаузата /модалитетът/ противоречи на закона, злепоставя работника и е начално недействителна / довод за незаконността й ищецът е направил в исковата молба и в становище пред РС на л.56, както и сега в касационната жалба/. Трудовият договор следва да се счита за сключен без недействителния модалитет или като окончателен договор за неопределено време- чл.74, ал.4 и чл.67, ал.2 от КТ и не може да бъде прекратен на осн. чл.71, ал.1 от КТ от страна на работодателя. Уволнението на това основание със заповед от 25.02.09 г. е незаконно, следва да бъде отменено, с последиците от това - чл.344, ал.1,т.2 и 3 от КТ. По иска с пр. осн. чл.225, ал.1 от КТ ищецът е установил оставането си без работа с трудовата си книжка и брутното си тр. възнаграждение по чл.228 от КТ – с извлечение от ведомостта за заплати. Жалбата е основателна – въззивното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, следва да бъде отменено и вместо него да се постанови ново с посочения по-горе смисъл и резултат. Поради изложеното ВКС на РБ, трето гр. отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивното решение на Добрички окръжен съд по гр.д. №712/09 г. от 28.10.09 г. и вместо него постановява: ОТМЕНЯ на осн. чл.344, ал.1,т.1 от КТ като незаконно уволнението на ищеца В. Й. В. от длъжността „инкасатор” при ответника [фирма],[населено място], извършено на осн. чл.71, ал.1 от КТ със заповед от 25.02.09 г. ВЪЗСТАНОВЯВА на осн. чл.344, ал.1,т.2 от КТ В. Й. В. на посочената длъжност при ответника, заемана по окончателен / при недействителност на клаузата за срок за изпитване в полза на работодателя/ и безсрочен тр. договор от 2.09.08 г. ОСЪЖДА [фирма],[населено място] да заплати на В. Й. В. обезщетение по чл.225, ал.1 от КТ в размер на 2610 лв., за шестте месеца, през които е останал без работа поради незаконното уволнение. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: