Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е   № 47 София, 19 февруари 2010 г.   В   И М Е Т О   Н А    Н А Р О Д А     ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, първо наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесети януари две хиляди и десета година,  в състав :                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕНА ВЕЛИЧКОВА                                                               ЧЛЕНОВЕ: ИВЕТА АНАДОЛСКА                                                                            ДАНИЕЛА АТАНАСОВА       при секретаря.............................Румяна Виденова...................................... и в присъствието на прокурора .......Искра Чобанова............................, като изслуша докладваното от съдия Д.Атанасова  наказателно дело   № 678/2009 г., за да се произнесе, взе предвид следното:   Касационното производството е образувано по протест на Апелативна прокуратура-Пловдив, срещу присъда № 175 от 28.09.2009г. на АС-Пловдив, постановена по внохд № 126/09г. В протеста се изтъква касационни основания по чл.348, ал.1, т.1 и т. 2 от НПК. Оспорва се възприетата от въззивната инстанция несъставомерност на деянието по чл.225в от НК. Не се приемат за правилни изводите на съда, че действията на подсъдимия покриват признаците на престъпление по чл.301 от НК. Изразява се становище, че подсъдимият не е длъжностно лице по смисъла на чл.93 от НК. Също така, прокуратурата се позовава и на факта, че неговата дейност не е свързана с работа на държавни органи и не изпълнява публична функция. Поддържа се становището, че деянието на подсъдимия е съставомерно по чл.225в от НК, поради което се твърди, че апелативната инстанция неправилно преценява, кой е приложимия закон. Не се възприема за правилно и тълкуването, дадено в атакувания акт на понятието търговска дейност. Твърденията за допуснати процесуални нарушения, прокуратурата свърза с разпоредбата на чл.304 от НПК и по-точно с пропуска на съда да обсъди хипотезата на чл.225б от НК. В съдебното заседание пред касационната инстанция, представителят на ВКП поддържа протеста и моли за неговото уважаване. Изразява становище, че дейността на подсъдимия, като член на изпитната комисия е търговска дейност по смисъла на чл.225в от НК, чийто обем се определя от съответния възлагателен акт. Поддържа се и оплакването за допуснато процесуално нарушение, като се развиват, подкрепящи го доводи. Защитата на подсъдимия, пледира за оставяне без уважение на протеста, като неоснователен. Намира, постановената оправдателна присъда за правилна и законосъобразна. Оспорва твърденията на прокуратурата, че има допуснати нарушения на материалния закон. Позовава се на факта, че подсъдимият не може да носи наказателна отговорност по чл.301 от НПК, поради невъзможността да му бъде утежнявано положението в настоящият процес. Изцяло споделя, разбирането на въззивната инстанция, че осъществяваната от подсъдимия дейност не може да се нарече търговска. Защитата оспорва и доводите, релевирани в протеста за допуснати нарушения на процесуалния закон, като се позовава на невъзможност деянието да бъде преквалифицирано в престъпление по чл.225б от НК, тъй като този текст изисква работата или услугата, за която е получена имотната облага да е била извършена. Подсъдимият К. П. , се присъединява към изразеното от защитата му становище. Твърди, че не е извършил престъпление, поради което моли за потвърждаване на оправдателната присъда. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на правомощията си по чл.347, ал.1 от НПК, намери следното: С присъда № 30 от 13.02.2009г., постановена по нохд № 34/09г., ОС-Хасково, е признал подсъдимия К. Д. П. за виновен в извършването на престъпление по чл.225в от НК и на основание чл.54 от НК го е осъдил на лишаване от свобода за срок от две години, като на основание чл.66 от НК е отложил изпълнението на наказанието за срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. С въззивна присъда № 175 от 28.09.2009г., постановена по внохд № 126/09г., Пловдивският апелативен съд, е признал подсъдимия П за невиновен и го е оправдал по повдигнатото му обвинение за престъпление по чл.225в от НК. Касационният протест е частично основателен. В рамките на последното разглеждане на делото, настоящите две, решаващи инстанции са положили всички усилия и са събрали доказателствена маса, в пълния й възможен обем. Достигнали са до установяване на еднаква фактическа обстановка, включваща фактите, възведени с обвинителния акт, като в рамките на оценъчната си дейност, решаващите съдилища не са допуснали нарушения на процесуалните правила. Правните изводи за това дали деянието, осъществено от подсъдимия е съставомерно и кой е приложимият материален закон, са спорните по делото моменти. Във връзка с тях са и различните изводите на предходните инстанции, както и доводите, релевирани с протеста. Неоснователни са възраженията на прокуратурата за неправилно приложение на материалния закон, във връзка с приетата от апелативната инстанция несъставомерност на деянието по чл.225в от НК. Тълкуването на елементите от състава на това престъпление, дадено от въззивния състав е вярно и не е стеснително, както се твърди в протеста. Понятието “търговска дейност” не е наказателноправно, поради което неговото значение правилно е било изведено от законовите разпоредби, касаещи търговското право. Текстът на чл.1, ал.1 от ТЗ изрично визира, че търговец е лице , което по занятие извършва някоя от посочените в тази норма сделки. В чл.2 от ТЗ изчерпателно са посочени лицата, които не се смятат за търговци, като сред тях са и тези, упражняващи свободна професия, каквато е преподавателската дейност, дължима се по силата на граждански договор, сключен между подсъдимия и “Тракийския университет”-гр. Стара Загора. Фактът, че университетът е ЮЛ не води до промяна на горните изводи, както и не могат да бъдат черпени доводи в подкрепа на обвинителната теза от разпоредбата на чл.1, ал.3 от ТЗ, на която се позовава прокурорът. Тракийският университет в гр. С. е държавно висше учебно заведение, осъществяващо дейността си на основание Закона за висшето образование. След като търговската дейност е строго регламентирана в ТЗ, не би могло да се разсъждава на плоскостта на понятието в широк смисъл, в каквато насока са аргументите на първоинстанционния съд. Следваща група доводи, наведени в протеста също са относими към нарушения на материалния закон и по-точно са свързани с неправилност на изложеното от въззивния съд разбиране, че с действията си подсъдимият е осъществил престъпния състав по чл.301 от НПК. Протестът в тази му част е основателен, а даденото тълкуване на изискващото се особено качество на субекта на престъплението, както и по отношение на обекта на защита от посегателство, е вярно. Независимо от това детайлното му обсъждане, респективно на мотивите на съда по този въпрос, е безпредметно, тъй като по принцип този текст не може да намери приложение. Водещо в настоящият казус е правилото за неутежняване положението на подсъдимия- “ reformatio in pejus”. Основателен е протестът и досежно оплакването за допуснати процесуални нарушения. Без оглед на изложеното по-горе, а именно, че поведението на подсъдимия не покрива признаците от състава на престъпленията по чл.301 от НК и чл.225в от НК, касационната инстанция намира, че за да се потвърди оправдателната присъда, е необходимо неговата деятелност изцяло да е несъставомерна и да не покрива състав на друго престъпление, различно от инкриминираното. На този етап, до такъв извод не може да се достигне, тъй като не е изследван въпросът относно евентуалното приложение на разпоредбата на чл.225б от НК, отчитайки установената фактология. Последната сочи, че на 19.07.2007г. , подсъдимият е дал консултация на Г. , като е диктувал, а тя е записвала определена изпитна тема, след което в автомобила е станало предаването на сумата от 1000лева. Тази консултация, която е вид услуга, не се следва по силата на гражданския договор, сключен между подсъдимия и университета, но е свързана и е в изпълнение на обещанията за вземане на изпита. Във връзка с тези обстоятелства са били релевирани факти още с обвинителния акт, което налага, въззивната инстанция да ги прецени, в контекста на възможността да упражни правомощията си по чл.337, ал.1 т.2 от НК, а именно да приложи закон за същото, еднакво или по-леко наказуемо престъпление. Оценката на тази деятелност на подсъдимия, следва да бъде направена от съда, спазвайки правилата, визирани в чл.14, ал.1 от НПК. При гореизложените съображения, ВКС намира, че следва да отмени, постановената от ПАС въззивна присъдата и върне делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. Водим от горното и на основание чл.354, ал.3, т. 2 и 3 от НПК, ВКС, първо наказателно отделение     Р Е Ш И :   ОТМЕНЯВА присъда № 175 от 28.09.2009г., постановена по внохд № 126/09г. по описа на Апелативен съд-Пловдив. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на ПАС, от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване.     Председател:     Членове: