8 Р Е Ш Е Н И Е № 546 София, 14 януари 2013 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение в съдебно заседание на деветнадесети ноември две хиляди и дванадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ:РУЖЕНА КЕРАНОВА КРАСИМИР ШЕКЕРДЖИЕВ при секретар: Аврора Караджова и в присъствието на прокурора Антони Лаков изслуша докладваното от съдията Ружена Керанова н. дело № 1767/2012 година Върховният касационен съд е трета инстанция по делото, образувано по жалба на подсъдимите И. К. Б. и Х. Б. Х. против въззивно решение № 97/31.07.2012 г., постановено по ВНОХД № 445/2011 г. от Апелативен съд - Варна, с което е потвърдена осъдителната присъда на Окръжен съд – Шумен. И в двете касационни жалби, както и в допълнението към касационната жалба на подсъдимия Б., представено и прието от ВКС, се претендира наличието на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК. Отправят се алтернативни искания за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане или оправдаване на подсъдимите. Касационните жалби се поддържат от Б. и Х. и от техните процесуални представители по съображенията, изложени в тях. Гражданските ищци М. Т. А., П. Т. А., Г. С. А., М. А. С. и Винарска изба [фирма], както и техните повереници не се явяват, редовно призовани. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното : І. С първоинстанционната присъда № 24/21.10.2011 г., постановена по НОХД № 182/2010 г. от Окръжен съд - Шумен, подсъдимият Б. е бил признат за виновен в това, че на 29/30.12.2008 г. в [населено място], чрез разрушаване на прегради, здраво направени за защита на имот, използване на технически средства и специален начин отнел чужди движими вещи на обща стойност 5635, 86 лева от владението на съответното длъжностно лице на Винарска изба [фирма] и от владението на М. А. С. без тяхното съгласие и с намерение противозаконно да ги присвои, като кражбата е извършена и при условията на опасен рецидив – престъпление по чл. 196, ал.1, т. 2 във вр. с чл. 195, ал.1, т. 3 и т. 4 от НК. Наложеното наказание е осем години лишаване от свобода. Подсъдимият Б. е оправдан по първоначално повдигнатото обвинение. Ангажирана е гражданската отговорност на подсъдимия и същият е осъден да заплати на Винарска изба [фирма] сумата от 5113,82 лева и на М. С. сумата от 522,04 лева, представляващи обезщетение за имуществени вреди от престъплението. Със същата присъда подсъдимият Х. е бил признат за виновен в това, че на 12/13.02.2009 г. в [населено място], чрез разрушаване на прегради, здраво направени за защита на имот, технически средства и специален начин, е отнел чужди движими вещи на обща стойност 195 002, 24 лева от владението на Т. М. А. без негово съгласие и с намерението противозаконно да ги присвои, като отнетото имущество е в големи размери – престъпление по чл. 195, ал. 2 във вр. с ал.1, т. 3 и т. 4 от НК. Наложеното наказание е седем години лишаване от свобода. Подсъдимият Х. е оправдан по първоначалното обвинение. Ангажирана е гражданската отговорност на подсъдимия Х., като същият е осъден да заплати на конституиралите се в процеса граждански ищци М. Т. А., П. Т. А., Г. С. А., наследници на починалия в процеса граждански ищец Т. А., сумата от 195 002, 24 лева, представляваща обезщетение за имуществени вреди. С въззивния съдебен акт, постановен по жалба на подсъдимите и по протест на прокурора, присъдата е потвърдена. ІІ. С възраженията, поддържани в касационната жалба на подсъдимия Б., приетите към нея допълнения, както и в жалбата на подсъдимия Х., се акцентира върху допуснати процесуални нарушения при постановяване на въззивния съдебен акт, поради липса на адекватен отговор на поддържаните защитни доводи пред втората инстанция, ограничаване процесуалните права, визирани в чл. 55, ал.1 от НПК. Възраженията са основателни. Въззивната инстанция е допуснала нарушения на процесуалните правила, очертаващи основанието по чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК. Правото на обвиненото лице да дава обяснения е гарантирано във всички фази на процеса, включително и пред въззивната инстанция, изводимо от чл. 317 във вр. с чл. 277, ал.2 от НПК. Негово право е да избере момента, в който ще даде обяснения, стига процесът да се намира в такъв стадий, през който се извършва съдебноследствена дейност. Безспорно е, че съдебните прения не могат да се съчетаят със съдебноследствени действия. Това обаче не означава, че съдът може да игнорира направеното по време на пренията искане на подсъдимия даде обяснения. Респективно, да не направи преценка относно основателността на искането му за връщане на процеса към вече отминал етап (съдебно следствие), за да се осигури възможност на същият да даде обяснения – виж чл. 294 от НПК. По конкретното дело в хода на съдебните прения пред въззивния съд подсъдимият Х. е заявил, че желае да даде „показания”, както и че „доказателствата, които е поискал с жалбата си са именно обясненията му” (виж - протокол с.з. от 06.04.2012 г., л. 110, гръб от въззивното дело). По така направеното искане от Х., въззивният съд не е взел отношение, не е предоставил възможност същият да даде обяснения, като отмени определението си за даване ход на делото по същество и открие въззивно съдебно следствие. Друг е въпросът, каква би била оценката на обясненията и обстоятелствата, които ще установят, защото това са въпроси, които подлежат на разрешаване при постановяване на съответния съдебен акт. На следващо място, въззивното производство е било образувано по протест на прокурора, оспорващ оправдаването на подсъдимите по първоначално повдигнатото обвинение по чл. 196а от НК и относно съучастието им в кражбата, извършена на 12/13.02.2009 г. в [населено място]. В жалбите на двамата подсъдими са присъствали възражения за допуснати съществени процесуални нарушения, необоснованост и неправилност на присъдата, доразвити в съдебното заседание от защитата. В тази връзка, защитниците на подсъдимите са представили оригинал на заверен препис от протокол за съдебното заседание, проведено на 27. 04.2011 г. по НОХД № 182/2010 г. на окръжния съд, и копие на заверен препис от този протокол. Същите са били приети от въззивния съд. На основата на посочените процесуални документи защитниците са възразявали, че допълнителната Д. експертиза/зи на веществени доказателства, изслушани и приети в съдебното заседание на 19.10. 2011 г., не са назначени по съответния ред, доколкото в получените от тях заверени преписи от протокола е липсвало отразено определение за допускането и назначаването й. Въззивният съд е направил констатацията, че в приетите преписи на съдебния протокол няма определение за назначаване на експертиза, каквото присъства в протокола, приложен по делото (решение, л. 116 от делото). По повод самото възражение, декларативно е посочил в мотивите следното : „ апелативния съд прави изводите си, че в деловодството на наказателното отделение на Шуменския окръжен съд са допуснали нарушение, като са дали препис от протокола, в който не е било отразено обстоятелството за допуснатата и назначена експертиза”. Първо, по делото липсват белези въззивният съд да е извършил проверка, данните от която да обосновават извода му, че се касае за техническа грешка/пропуск при издаването на заверените преписи от цитирания съдебен протокол. Второ, съобразно правилата, инкорпорирани в чл. 311 във вр. с чл. 129 и чл. 131, съдебният протокол се ползва с доказателствена сила (въззивният съд изобщо не е разсъждавал върху последната), включително и за извършените действия. Когато обаче се правят възражения, поставящи под съмнение тази доказателствена стойност, а и при наличните данни, че заверените преписи от протокола също съдържат необходимите реквизити по чл. 34 и чл. 311, ал.1 и ал. 2 от НПК, въззивният съд е бил длъжен да прояви по-голяма процесуална активност по отстраняване на това съмнение – или както вече се каза чрез извършване на съответна проверка и/или чрез назначаване от него по надлежния процесуален ред на съответната експертиза/зи. Във въззивното решение, освен посоченото, липсва съответен отговор на останалите възражения, поставени от защитата. В решението е отразено, че защитата на подсъдимите излага подробни съображения в подкрепа на жалбите, без да е възпроизведено накратко съдържанието им, така както изисква чл. 339, ал.1 от НПК, но не това е същественото. По важното е, че съдът дори и да е оценил защитните доводи като несъществени, то е следвало да вземе становище по тяхната неоснователност. Аргументация в тази насока отсъства във въззивното решение. Обобщеното заключение, че „.. при извършената служебна проверка на основание чл. 314, ал.1, от НПК, въззивната апелативна инстанция не констатира нарушения..” (виж решение, л. 116 – гръб от въззивното дело), не изпълва стандартите, вложени в чл. 339, ал.2 от НПК. Това крайно заключение е и декларативно, защото ако бе извършена такава проверка от вниманието на въззивния съд не биха убягнали процесуалните недостатъци на първостепенния съдебен акт, които са били отстраними : Например, съществуващата неяснота за правната квалификация „опасен рецидив”, приета по отношение на подсъдимия Б.. В мотивите на проверяваната присъда (л. 673- гръб и л. 674 от делото) е аргументиран извод, безкритично утвърден и от въззивния съд (л. 115 –гръб от делото), очевидно за наличието на предпоставките по чл. 29, ал.1, б. „б” от НК. Според съда „са налице две осъждания на лишаване от свобода (това по НОХД № 39/04 г. и по НОХД № 1541/04 г.) и за никое от тях изтърпяването на наказанието не е отложено по чл. 66 от НК”. Този извод е необясним, защото пак на същото място в мотивите на присъдата е отразена и извършената кумулация, включваща и посочените две осъждания (виж, в тази връзка Постановление № 2/1970 г. на П.). Тази непрецизност, допусната от окръжния съд, независимо от това дали все пак е налице квалификацията „опасен рецидив”, но при други съображения, компрометира качеството на извършената от въззивния съд проверка. По идентичен начин стои и въпросът за проверката по отношение на приетия за разглеждане граждански иск от Т. А. (починал). Същият е бил предявен срещу двамата подсъдими за имуществени вреди в размер на 180 000 лева и 10 000 щатски долара (виж молба, л. 44 и л.46 от делото, съответно протокол от с.з. на 21.04.2010 г., л. 66 и сл. от делото) и искане да бъдат осъдени солидарно. Осъден по този иск е само подсъдимият Х. за сумата от 195 002, 24 лева, общата стойност на отнетите вещи, без дори и опит да се изясни как същата се съотнася към предявената искова претенция. Липсва и отхвърлителен диспозитив в присъдата относно така предявения солидарен иск срещу подсъдимия Б., който е бил оправдан по обвинението за тази кражба. Накрая, по отношение осъждането на подсъдимия Х. в диспозитива на проверяваната от въззивния съд присъства и позоваване на чл. 20, ал.2 от НК (л. 666 от делото, такава грешка е допусната и от втората инстанция), каквото обвинение му е било повдигнато, но тезата за съучастническата му дейност с Б. е отхвърлена от решаващия съд. Въз основа на така изложените съображения Върховният касационен съд намира, че по делото са допуснати съществени процесуални нарушения. Въззивната инстанция не е изпълнила в пълен обем, възложените й от закона правомощия, довело до негативен ефект върху процесуалните права на подсъдимите. Това налага отмяна на въззивното решение в частта, с която е потвърдена първоинстанционната присъда относно осъждането на подсъдимите Б. и Х., съответно по чл. 196, ал.1, т. 2 от НК за първия и по чл. 195, ал.2 от НК за втория и в частта, с която е ангажирана гражданската им отговорност. Оправдаването на подсъдимите по първоначално повдигнатото им обвинение не е атакувано пред касационния съд и не е предмет на проверка. При новото разглеждане на делото пред въззивната инстанция да бъдат отстранени процесуално издържано констатираните нарушения, включително и при необходимост с провеждане на допълнително съдебно следствие. С оглед изложеното и на основание чл. 354, ал.3, т.2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивно решение № 97/31.07.2012 г., постановено по ВНОХД №445/2011 г. от Апелативен съд – Варна, както следва : - в частта, с която е потвърдена първоинстанционната присъда относно осъждането на подсъдимия И. К. Б. за престъпление по чл. 196, ал.1, т. 2 във вр. с чл. 195, ал.1, т. 3 и т. 4 от НК; - в частта, с която е потвърдена първоинстанционната присъда относно осъждането на подсъдимият Х. Б. Х. за престъпление по чл. 195, ал.2 във вр. с ал.1, т. 3 и т. 4 във вр. с чл. 20, ал. 2 от НК; - в частта, с която е потвърдена гражданската част на присъдата. ВРЪЩА ДЕЛОТО в тези части за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд от стадия на съдебното заседание. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.