5 Р Е Ш Е Н И Е № [населено място] …………… 2010 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, IІІ гражданско отделение в съдебно заседание на двадесет и седми септември две хиляди и десета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: НАДЯ ЗЯПКОВА ЧЛЕНОВЕ: ЖИВА ДЕКОВА О. К. при участието на секретаря Цветанка Найденова разгледа докладваното от съдията Д. гр.дело №1579 по описа за 2009 год. Производството е по чл.290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на Ц. И. М. от[населено място], против решението от 02.07.2009г., постановено по гр.д. №1322/2009г. на С. градски съд, с което след като е отменено решението от 04.12.2008г. по гр.д.№14243/2008г. на С. районен съд, са отхвърлени предявените от Ц. И. М. срещу Министерство на правосъдието искове с правно основание чл.32, ал.1 от ЗДСл и чл.86 от ЗЗД. Касационното обжалване е допуснато с определение №609 от 16.06.2010г. поради това, че въпросът: намира ли приложение нормата на чл.74 от КТ към служебното правоотношение по ЗДСл. и на основанието за допускане на касационно обжалване - по чл.280, ал.1, т.3 от ГПК, е от значение за развитие на правото. Настоящият съдебен състав намира, че нормата на чл.74 от КТ не намира приложение към служебното правоотношение по ЗДСл. Законът за държавния служител урежда държавната служба. В него няма препращаща разпоредба и основание за субсидиарно приложение на Кодекса на труда. Уредбата в КТ обхваща предимно специфичните въпроси на недействителността на трудовия договор, като по останалите въпроси се прилагат субсидиарно правилата относно недействителността на договорите по ЗЗД. За разлика от трудовия договор, основанието за възникване на служебното правоотношение /акта за назначаване/ няма договорен характер. Държавната служба е правен институт на административното право. Като административно, служебното правоотношение е отношение на държавна власт и административно подчинение. То съпътства възникването, функционирането и прекратяването на служебното правоотношение и изпълнението на държавната служба по него. Поради това не намира приложение към служебното правоотношение по ЗДСл и уредбата на отношенията между страните при недействителност на трудов договор – чл.75 от КТ. В касационната жалба се поддържа, че решението е неправилно. По съображения в жалбата се иска да бъде отменено решението. Претендират се разноски. Ответникът по жалбата Министерство на правосъдието оспорва жалбата като неоснователна и моли решението да бъде потвърдено. Върховният касационен съд, състав на IІІ гр. отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, с оглед заявените основания за касиране на решението, приема следното: С въззивното решение след като е отменено първоинстанционното решение, са отхвърлени предявените от Ц. И. М. срещу Министерство на правосъдието искове с правно основание чл.32, ал.1 от Закона за държавния служител за заплащане на неизплатено в цялост възнаграждение в размер на 2712,77лв. за периода 06.02.2006г.-29.05.2007г., както и сумата 912,34лв. – на основание чл.86 от ЗЗД. За да постанови този резултат въззивният съд е приел, че заповедта за назначаването на Ц. М. на длъжността „ръководител на инспекторат” е нищожна поради противоречието й с нормата на чл.7, ал.2, т.2 от ЗДСл. – основание за недопустимост на служебното правоотношение поради това, че тя е член на Съвета на директорите и изпълнителен директор на търговско дружество - [фирма]. Решението е неправилно. Установено е, че с влязло в сила решение №7605 от 02.08.2005г. по гр.д.№7799/2004г. на Върховния административен съд е отменена като незаконосъобразна заповед №ЛС-03-1143 от 30.07.2004г. на министъра на правосъдието, за прекратяване на служебното правоотношение[населено място] М. на основание чл.107, ал.1, т.5 от ЗДСл. Със заповед №Л-03-96 от 02.02.2006г. на министъра на правосъдието, на основание чл.122, ал.1 от ЗДСл, решението на ВАС и молба на лицето, Ц. М. е допусната на изпълняваната преди прекратяването на служебното правоотношение длъжност „ръководител на инспекторат”. Започнала е да изпълнява длъжността на 06.02.2006г. Със заповед №ЛС-03-329 от 29.05.2007г. на министъра на правосъдието, е прекратено служебното й правоотношение на основание чл.107, ал.1, т.7 от ЗДСл, поради това, че е назначена при неспазване на условията по чл.7, ал.2, т.2 от ЗДСл и нарушението съществува и към момента на издаване на тази заповед, а именно - че е член на Съвета на директорите и изпълнителен директор на търговско дружество - [фирма] към момента на назначаването, което състояние е съществувало и към момента на прекратяването. Съгласно чл.107, ал.1, т.7 от ЗДСл органът по назначаването прекратява служебното правоотношение без предизвестие, когато държавният служител е назначен при неспазване на условията по чл. 7 и нарушението съществува и към момента на прекратяване на правоотношението. Такова условие по чл.7, ал.2, т.2 от ЗДСл /съгласно първоначалната редакция, действала към издаването на заповедта/ е лицето да не е управител или изпълнителен член на търговско дружество. Поначало в чл.7 от закона са уредени изискванията и пречките към кандидата за държавен служител, при неизпълнение на които е налице основание за недопустимост на възникването на служебното правоотношение. Преценката за тяхното наличие се осъществява при разглеждане на спора относно валидността на акта за назначаване, по реда на чл.124, ал.1 от закона, по който ред се разглежда и спора за законосъобразността на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение на държавния служител. Когато служебното правоотношение е възникнало въпреки наличие на пречка към кандидата за държавен служител по чл.7 от закона и тази пречка съществува и към момента на прекратяването, съставлява основание за прекратяване на служебното правоотношение по чл.107, ал.1, т.7 от закона. При предвидено в закона такова основание за прекратяване на служебното правоотношение, което е приложено от органа по назначаване, неправилно въззивният съд се е занимал с валидността на акта за назначаване, като е преценявал липсвала ли е пречката, посочена в чл.7, ал.2, т.2 от ЗДСл за назначаването на Ц. М. за държавен служител. Като е приел, че актът за назначаване е нищожен поради наличие на основание за недопустимост по чл.7 и поради това е отхвърлил иска за заплащане на възнаграждение за работа по служебното правоотношение, въззивният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде касирано. Исковата претенция е за заплащане на остатъка от неизплатено в цялост дължимо трудово възнаграждение в размер на 2760лв. за периода 06.02.2006г. – 29.05.2007г. Процесният период обхваща времето, когато ищцата е изпълнявала държавната служба след отмяната на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение до последващото прекратяване на служебното правоотношение. Ищцата е поддържала, че през процесния период не е получавала в пълния размер от 7,5% дължимото й се увеличение на индивидуалната основна заплата, съгласно чл.8, ал.1, т.2, б.”е” на ПМС №48/01.03.2004г. за заплатите в бюджетните организации и дейности /отм./; не е получавала увеличението от 2% по силата на чл.8, ал.1, т.2 б.”е” от ПМС №137/2005г. за заплатите в бюджетните организации и дейности /отм./, а от 01.07.2006г. и увеличението от 4% по силата на чл.9, ал.1, т.2, б.”е” от ПМС №168/2006г. за заплатите в бюджетните организации и дейности /отм./. Поради това е поддържала, че не е получавала в пълния размер и допълнителната работна заплата за продължителна работа. В отговора на исковата молба ответникът е оспорил иска с доводи, че не е имало основание за приложение на чл.8, ал.1, т.2 б.”е” от ПМС №137/2005г., а са били налице предпоставките на чл.7, ал.5 от постановлението, с която разпоредба е бил съобразен размерът на индивидуалната месечна заплата на служителката. Съгласно посочената разпоредба индивидуалните месечни заплати на служителите, завръщащи се от отпуск или от командировка с продължителност повече от една година, както и на възстановените служители се определят в размера по ал.4. Т.е. ответникът по иска е поддържал наличие на обстоятелство по посочената разпоредба. Доказателство е представил с въззивната жалба – заповед, с която на служителката е разрешено да ползва отпуск. Доколкото с доклада по делото в първата инстанция не се съдържат указания за ответника за установяване на това обстоятелство, могъл е да направи това с представеното доказателство с въззивната жалба. По делото е прието заключение на съдебно-счетоводната експертиза, за размера на увеличението на индивидуалната основна месечна заплата в хипотезата, сочена от ищцата: при липса на оценка в случаите на невиновно поведение на служителя. Не е взето заключение на вещото лице за размера на индивидуалната работна заплата на ищцата в следващата хипотезата по постановленията: при липса на оценка с оглед прилагане на системата за оценка /новоназначени служители, служители, завръщащи се от продължителен отпуск, и др.подобни/, с оглед ползвания отпуск от ищцата. По изложените съображения следва да се приеме, че са налице поддържаните от касаторката основания за неправилност на въззивното решение и съобразно разпоредбата на чл.293, ал.2 и ал.3 от ГПК то следва да се отмени и делото се върне за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. При новото разглеждане съдът ще следва да изясни каква е била продължителността на ползвания от ищцата отпуск и с оглед на това да постави допълнителна задача на вещото лице за размера на индивидуалната работна заплата на служителката в конкретната хипотеза на увеличение на индивидуалната работна заплата, приложима за служителката по всяко от постановленията. Предвид изложеното, Върховният касационен съд, състав на IІІ гр. отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение от 02.07.2009г., постановено по гр.д. №1322/2009г. на С. градски съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на С. градски съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: