7 Р Е Ш Е Н И Е №208 София.29.12.2010 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в съдебно заседание на двадесет и четвърти ноември две хиляди и десета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Т. ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ: К. ЕФРЕМОВА Б. Й. при секретаря И. Велчева изслуша докладваното от председателя /съдия/ Т. Върбанова т.дело № 585/2009 година Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „У. груп”ООД, гр. София, чрез процесуалния му пълномощник, срещу решение № 44 от 05.03.2009 г. по гр.д.№ 1268/2008 г. на Апелативен съд – Пловдив, трети състав, с което след частична отмяна на решение № 132 от 11.02.2008 г. по гр.д.№ 83/2007 г. на Окръжен съд – С. е отхвърлен предявения срещу „Р. К., гр. С., иск за заплащане на сумата 289 417.46 лв., представляваща стойността на изпълнени, но незаплатени строително-монтажни работи, ведно със законната лихва, считано от 29.06.2007 г., като погасен чрез прихващане. Касаторът поддържа оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост, като твърди, че съответствието на неустойката на действителната воля на страните не я прави валидна. Счита, че при произнасяне по възражението за нищожност на претендираната от възложителя неустойка за забава по т.92 от основния договор, която е предмет на възражението за прихващане, решаващият съд е преценявал критерии, относими към неустойка за неизпълнение, а не за забава. Според касатора, след като неустойката за забава превишава многократно неустойката за пълно неизпълнение, то следва да се приеме, че отпада основната й – стимулиращата функция, а остава единствено наказателната функция, което е недопустимо. По съображения в жалбата и в защита, поддържани в съдебно заседание, се иска отмяна на решението и решаване на спора по същество, с присъждане на разноски. Ответникът по касация – „Р. К.” ЕООД, гр. С., чрез процесуалния си пълномощник, счита касационната жалба за неоснователна по съображения в писмен отговор и в защита, поддържани в съдебно заседание. С определение № 718 от 18.11.2009 г. е допуснато касационно обжалване на решението, на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК, по въпросите, свързани с условията и предпоставките, при наличието на които уговорената в търговските договори неустойка ще е нищожна поради накърняване на добрите нрави. Прието е, че по тези въпроси липсва единна практика на ВКС, което е констатирано изрично и в отправеното от председателя на ВКС искане до Общото събрание на Търговска колегия за нормативно тълкуване, чрез постановяване на Тълкувателно решение по реда на чл.129 З.. Спряното, на основание чл.292 ГПК, производство по делото, е възобновено с определение от 08.07.2010 г. - след обявяване на решението по тълк.дело.№ 1/2009 г. на ОСТК на ВКС. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид оплакванията в жалбата и доводите на страните, и след проверка по реда на чл.290, ал.2 ГПК относно правилността на обжалвания съдебен акт, приема следното: С постановеното от Пловдивския апелативен съд решение е прието за основателно направеното от ответното дружество възражение за прихващане между вземането на „У. груп”ООД, произтичащо от договора за строителство в размер на 289 417.46 лв. и насрещното вземане на „Р. К., произтичащо от неустойка за забавено изпълнение на СМР, предвид наличието на материалноправните и процесуалноправни предпоставки за прихващането. Въззивният съд, след преценка на предмета на договора и характера на строителния обект – пет звезден хотел в Ц. на гр.С., чиято експлоатация е свързана с туристическия сезон; изразената от страните воля и при повторно договорения срок за предаване на обекта, който не е спазен от ответника; липсата на оневиняващи неизправната страна доказателства; размера на щетите, които възложителят търпи поради невъвеждане в експлоатация на обекта в туристическия сезон и компенсаторния характер на неустойката в тази й част, е направил извод, че установения от вещото лице размер на неустойка за забава от 40 дни – 609 943.93 лв., изчислена върху изплатените до завеждането на делото фактури общо за 1 524 859.84 лева, не излиза извън пределите на нравствено допустимото, т.е. в степен, когато се накърнява не само представата за справедливост, а и за моралност въобще. Като неоснователни са преценени доводите за нищожност на договорната клауза за неустойка за забава на строителя поради липса на краен срок за начисляването й, тъй като последният е в зависимост от поведението на длъжника – в какъв период от време след падежа ще изпълни задължението. В мотивите към решението са изложени съображения относно поети с договора задължения, чието точно изпълнение е обезпечено от неустоечни клаузи, както и целта при уговарянето на последните - да се удовлетвори имуществения интерес на кредитора по договора за изработка. Въззивното решение е валидно и процесуално допустимо, но по същество е неправилно. Правните изводи на Апелативен съд – Пловдив за отхвърляне на иска за заплащане на дължимо възнаграждение по договор за изработка от 10.02.2006 г. , с последващи анекс от 03.05.2006 г. и споразумение от 30.11.2006 г., поради основателност на релевираното от възложителя възражение за прихващане с валидно дължимо неустоечно обезщетение за забава по т.92 от договора, не могат да бъдат споделени. Основателни са оплакванията в жалбата за допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост. Неправилни са изводите на решаващия състав за дължимост на неустойката по т.92 от договора за строителство за периода на забава след 20.01.2007 г. В тази насока не е преценено, че уговорената между страните мораторна неустойка в размер на 1% от стойността на договора за всеки календарен ден от забавата, е обусловена от неспазване от страна на изпълнителя на сроковете за изпълнение на строителните етапи, съгласно Линейния календарен график. Действително, такъв график не е представен по делото, макар и да съставлява приложение № 1 и неразделна част от договора, но уговарянето на отделни етапи от строителството на обекта е свързано с конкретни права и задължения на страните, вкл. и във връзка с разплащането на приключилите и приети по надлежния ред строително монтажни работи през отделните етапи. В допълнителното споразумение от 30.11.2006 г., с което наред с продължаване на крайния срок за предаване на обекта – до 20.01.2007 г., е уговорено след тази дата дължимост от страна на изпълнителя на неустойка в размер на 5 % на ден от сумата по всички изплатени до този момент фактури и 5 % на ден от стойността на недовършените и незапочнати работи, не е осъществено актуализиране на първоначално предвидения график, респ. на отделните строителни етапи и не е доказано неспазване на сроковете за изпълнение така, както е изрично предвидено в т.92 от основния договор. Именно затова не би могло да се направи извод, че претендираното неустоечно обезщетение за забава по цитираната договорна клауза е относимо и към забавата на изпълнителя след 20.01.2007 г., независимо от отразеното в споразумението, че неустойките по договора не се отменят. Дори и да се приеме, че с т.3 от двустранно подписаното между страните споразумение, е уговорена само допълнителна неустойка за забава – още 5 % на ден върху стойността на договора, или общо 6%, заедно с тази, предвидена първоначално в т.92 от договора, то при такава уговорка, неустойката следва да се приеме за нищожна поради накърняване на добрите нрави. Действително, както правилно е приел и въззивният съд, само липсата на краен предел или срок за начисляване на неустойката, не може да се разглежда като нарушение на добрите нрави. В този смисъл е и задължителната съдебна практика, обективирана в т.3 на Тълкувателно решение № 1/ 15.06.2010 г. на Общото събрание на Търговска колегия на Върховния касационен съд. Основателни са обаче доводите на касатора относно базата, на която следва да се преценява валидността на неустоечното обезщетение за забава, както и за уговарянето му по начин, който обезсмисля една от основните й функции – стимулиращата/обезпечителна/ функция. В тази насока въззивната инстанция неправилно е извършила преценката само въз основа на първоначално договорения размер от 1% на ден върху стойността на договора, а не въз основа на общия размер на мораторната неустойка/ по т.92 от договора и т.3 от споразумението – при посоченото по-горе тълкуване на клаузите/. Неустойката, наред с обезщетителната функция, цели и осигуряване точното изпълнение на поетите с договора задължения. При съпоставяне на уговорената мораторна неустойка с компенсаторната неустойка по т.97 от договора – 10 % от стойността на договора, дължима при пълно неизпълнение, водещо до преустановяване на облигационната връзка, следва да се направи категоричния извод, че заявената с възражението за прихващане неустойка/ независимо от частично му предявяване/ излиза извън присъщата й обезпечителна функция.В случая е от значение способа, чрез който ответното дружество е реализирало защитата си по съществото на спора, предявявайки възражението за прихващане при условие на евентуалност, както и предмета на делото. Надхвърлянето на размера на компенсаторната неустойка дори и при съвсем незначително забавено изпълнение на задължението за изграждане на обекта/дори 2 –3 дни/, води до извод, че претендираната от възложителя неустойка няма за цел да стимулира реалното изпълнение на поети договорни задължения. Уговореният размер на мораторна неустойка излиза и извън останалите й присъщи функции и противоречи на принципа на справедливост в търговските правоотношения. В тази насока следва да се имат предвид част от примерно изброените в посоченото Тълкувателно решение критерии, които следва да се преценяват при произнасяне по възражението за нищожност на клаузата за неустойка по смисъла на чл.26, ал.1, пр.3 ЗЗД - вид на неустойката, вида на неизпълнението и съотношението между уговорената мораторна неустойка и очакваните от неизпълнение на задължението на изпълнителя вреди. Необосновано е застъпеното от въззивния съд разбиране за вредите и пропуснатите ползи, които търпи възложителя от невъвеждане в експлоатация на обекта за туристическия сезон, тъй като то не е съобразено с предмета на процесния договор – изграждане на обекта в груб строеж, без довършителни работи, така както е индивидуализиран в т.1,раздел І. От друга страна, за периода след 20.01.2007 г. с неустойката по т.3 от споразумението и т.92 от основния договор е обезпечено изпълнението на незначителна част от уговорените СМР, чийто общ размер възлиза на 289 417.46 лв., а стойността на целия договор е 1 524 859.76 лв. При тази съпоставка би следвало да се направи извод за многократно надхвърляне на евентуални вреди за възложителя от забавеното изпълнение на договорени СМР и/или недовършени СМР, за период от 40 дни, считано от 20.01.2010 г. Като основателен следва да се прецени релевираният от касатора довод, че определеният начин на формиране на мораторната неустойка би довел до нарушаване на защитени от закона интереси на изпълнителя и изобщо до отнемане на правото на възнаграждение за изпълнени и приети СМР. В тази насока са и задължителните указания в ТР № 1/15.06.2010 г. ОСТК на ВКС. Предвид горното, настоящият състав приема, че неустоечната клауза по т.92 от основния договор и т.3 от споразумението от 30.11.2006 г. е нищожна поради нарушение на добрите нрави. С оглед на този извод, частично претендираното, под формата на възражение на прихващане, вземане в размер на 609 943.08 лв. е неоснователно. По изложените съображения, въззивното решение като неправилно, подлежи на отмяна, на основание чл.293, ал.1 ГПК. Съобразно правомощията на касационната инстанция и тъй като в случая не се налага извършването на нови процесуални действия, следва да се постанови решение по същество за уважаване на предявения от „У. груп” ООД против „Р. К.” ЕООД иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД за заплащане на сумата 289 417.46 лв., представляваща стойността на изпълнени, но незаплатени строително-монтажни работи, ведно със законната лихва от 29.06.2007 г. до окончателното плащане на главницата. При този изход на делото, на касатора следва да се присъдят разноски за всички инстанции в размер на 48 548. 35 лева. Така мотивиран, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 44 от 05.03.2009 г. по гр.д.№ 1268/2008 г. на Апелативен съд – Пловдив, трети състав, с което след частична отмяна на решение № 132 от 11.02.2008 г. по гр.д.№ 83/2007 г. на Окръжен съд – С., е отхвърлен предявения от „У. груп” ООД, гр.София срещу „Р. К., гр. С., иск за заплащане на сумата 289 417.46 лв. представляваща стойността на изпълнени, но незаплатени строително-монтажни работи, ведно със законната лихва, считано от 29.06.2007 г., като погасен чрез прихващане, вместо което постановява: ОСЪЖДА „Р. К.” ЕООД да заплати на „У. груп” ООД сумата 289 417.46 /двеста осемдесет и девет хиляди четиристотин и седемнадесет лева и четиридесет и шест стотинки/ лева, представляваща стойността на изпълнени, но незаплатени строително-монтажни работи по договор за строителство от 10.02.2006 г. , ведно със законната лихва от 29.06.2007 г. до окончателното плащане и сумата 48 548.35/четиридесет и осем хиляди петстотин четиридесет и осем лева и тридесет и пет стотинки/ лева – разноски по делото. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: