Р Е Ш Е Н И Е № 63 гр.София , 12 май 2016 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на осемнадесети март две хиляди и шестнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЦВЕТИНКА ПАШКУНОВА ЧЛЕНОВЕ: АНТОАНЕТА ДАНОВА ЛАДА ПАУНОВА при участието на секретаря Илияна Петкова и в присъствието на прокурора от ВКП НИКОЛАЙ ЛЮБЕНОВ като изслуша докладваното от съдия ПАУНОВА наказателно дело № 1580/2015г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производство пред ВКС е образувано по касационни жалби от двамата упълномощени защитници на подс. Х. И. К., срещу решение № 130 от 23.10.2015г. по внохд 285/2015г. по описа на Апелативен съд – П.. В жалбите са заявени всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т.т. 1 - 3 от НПК. С присъда № 26 от 05.06.2015г. по нохд № 236/2014г. по описа на Старозагорски окръжен съд, подсъдимият Х. И. К. е признат за виновен в това, че в периода м.септември 2010г. до 17.11.2010г. в [населено място] се сдружил с И. П. Ц., П. И. П., К. А. К., А. К. К. и други неустановени лица, с цел подправяне на платежни инструменти по чл. 243, ал. 2, т. 3 от НК, поради което и на основание чл. 246, ал. 1, пр. 2 и чл. 54 от НК е осъден на три години лишаване от свобода. Подсъдимият Х. И. К. е признат за виновен и в това, че на 17.11.2010г. в околностите на [населено място], в лек автомобил марка „марка”, укривал предмет, /изследван и описан в техническата експертиза, изготвена от експерти при Института за специална техника – [населено място], като обект № 3.8/, за който знаел, че е предназначен за подправка на платежни инструменти по чл.243, ал.2, т.3 от НК, поради което и на основание чл. 246, ал. 3 и чл.54 от НК е осъден две години лишаване от свобода. Подсъдимият Х. И. К. е признат за виновен и в това, че на 17.11.2010г. в околностите на [населено място], в лек автомобил марка „марка” съхранявал информация за съдържанието на осем броя платежни инструменти – записи на пътечки от банкови карти на неустановени лица, /изследвани и описани в техническата експертиза, изготвена от Института за компютърни технологии към МВР – [населено място], като обект № 3.4/, поради което и на основание чл. 249, ал. 4, пр. 1, вр. ал. 3 и чл. 54 от НК е осъден на четири години и осем месеца лишаване от свобода. На основание чл. 23, ал. 1 от НК на подсъдимия Х. К. е определено едно общо най-тежко наказание – четири години и осем месеца лишаване от свобода, при първоначален общ режим в затворническо заведение от открит тип. Извършено е приспадане на основание чл. 59, ал. 1 от НК. Съдът се е произнесъл по разпореждането с веществените доказателства и по възлагането на разноските. Постановената присъда е била проверена по реда на въззивното обжалване по жалби, подадени от защитниците на подсъдимия. С решение № 130 от 23.10.2015г. по внохд № 285/2015г. по описа на Пловдивски апелативен съд, първоинстанционната присъда е била потвърдена. В касационната жалба срещу решението, подадена от упълномощения защитник на подс. К. – адв. С. Х., са заявени всички касационни основания - по чл. 348, ал. 1, т.т. 1 - 3 от НПК. Оплакването за нарушение на материалния закон при постановяване на въззивното решение се подкрепя с изводими от събраните по делото доказателства доводи за недоказаност на обвинението срещу подсъдимия. Развиват се подробно съображения в подкрепа на оплакването за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, като се оспорва доказателствентата дейност на въззивния съд. Акцентира се върху нарушение, допуснато на досъдебното производство – че обвиняемият К. не е бил поканен да даде обяснения незабавно след предявяване на обвинението, че е бил разпитан без участие на защитник и е давал обяснения в неадекватно състояние. Изложени са и съображения, обосноваващи оплакването за явна несправедливост на наложеното на подс. К. наказание. Правят се в условията на алтернативност искания – за отмяна на постановената въззивна присъда и оправдаване на подсъдимия по повдигнатите му обвинения, или за изменение на съдебния акт, с намаляване на размера на наложеното наказание и приложение на института на чл. 66 от НК. В касационната жалба срещу въззивното решение, подадена от другия упълномощен защитник на подс. К. – адв. С. П., се съдържа позоваване на всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. т. 1 - 3 от НПК. В подкрепа на заявеното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК се посочва липсата на незабавен разпит на обвиняемия след предявяване на постановлението за привличането му на досъдебното производство. Развива се довод за недопустимост К. К. да бъде разпитван като свидетел в производството, понеже има качество на обвиняем, за недопустимост да бъдат ценени показанията му, като се твърди липса на отговор от въззивната инстанция на възраженията на защитата в тази насока. Излагат се съображения за това, че възприетата от инстанциите по същество фактическа обстановка е изведена от негодни доказателствени средства. Твърди се и липса на мотиви на въззивния съд, понеже не е обсъдил всички доказателства и не е отговорил на възражения на защитата. Излагат се подробно доводи в подкрепа на оплакването за явна несправедливост на наложеното на подс. К. наказание. Правят се алтернативно искания за отмяна на въззивното решение и първоинстанционната присъда и връщане на делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд или за изменение на присъдата с приложение на чл. 66 от НК. В съдебно заседание пред касационната инстанция упълномощеният защитник на подс. К. – адв. П., поддържа двете касационни жалби. Акцентира върху част от доводите, изложени в тях. Представителят на ВКП изразява мотивирано становище за неоснователност на касационните жалби. Намира за лишени от основание оплакванията в жалбите за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, като излага конкретни доводи. Счита, че съвкупният анализ на доказателствата по делото е обосновал верни фактически изводи, спрямо които материалният закон е приложен правилно. Изразява становище за липса на явна несправедливост на наложеното на подсъдимия наказание. Подс. Х. К. моли да бъде оправдан. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и провери обжалвания съдебен акт в пределите на правомощията си по чл. 347, ал. 1 от НПК, намери следното: Касационните жалби са допустими като подадени в срок от правно легитимирани страни в процеса, срещу съдебен акт от кръга на чл. 346, т. 1 от НПК. Същите са ОСНОВАТЕЛНИ, макар и не изцяло на релевираните в тях доводи. С оглед на направеното оплакване за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и предвид задължението на касационната инстанция да следи за наличието на допуснати нарушения от категорията на абсолютните, преди всичко следва да се посочи констатацията, че решението на въззивния съд е постановено от незаконен състав – основание по чл. 348, ал. 3, т. 3 от НПК. Съдебният състав, разгледал и решил делото като въззивна инстанция, е бил председателстван от съдия Ю. Р.. За него обаче е било налице основание да бъде отведен от разглеждане на делото, понеже е председателствал съдебен състав по контрол на мярката за неотклонение „домашен арест“ наложена на Х. К. в рамките на досъдебното производство. Видно от протокол № 412 от 06.12.2011г. по внчд № 606/2011г. по описа на Пловдивски апелативен съд /л.98 – 100, т. 2 от ДП/, с определение от посочената дата, по реда на чл. 65 от НПК, съдебен състав, председателстван от съдия Ю. Р., е потвърдил определение на Старозагорски окръжен съд, с което е била потвърдена мярката за неотклонение „домашен арест“, взета по отношение на Х. И. К. – обвиняем по ДП № 609/2010г. на ОМВР – Стара Загора. Доколкото мярката за неотклонение „домашен арест“ по своята същност е сходна с най-тежката мярка за неотклонение „задържане под стража” и представлява съществено ограничение на правото на свободно придвижване на привлеченото към наказателна отговорност лице, по силата на разпоредбата на чл. 62, ал. 2 от НПК, се взема и контролира от съда по реда на чл. 64 и чл. 65 от НПК. Разглеждането на производство по вземане и контрол на тази мярка за неотклонение на досъдебното производство както от първоинстанционния, така и от въззивния съд, изисква преценка на основанията за вземане или продължаване изпълнението на тази мярка, сред които е и обоснованото предположение, че обвиняемият е извършил престъплението, в което е обвинен. Двете съдебни инстанции в производството по чл. 64 и по чл. 65 от НПК, следователно са задължени да обсъдят доказателствената съвкупност и да вземат становище по същество на обвинението. Фактическите и правни въпроси, които са предмет на произнасяне при взимане или контрол на вече взета мярка за неотклонение на досъдебното производство, обосновават наличие на основание съдиите, които са постановявали актове по чл. 64 НПК, чл. 65 НПК, да не могат да разглеждат делото по същество в съдебната фаза. Съдия, постановил определение в производство по чл. 64 или чл. 65 от НПК, независимо дали то касае мярка „задържане под стража“ или „домашен арест“, не може да участва в състава на съда, решаващ делото по същество, тъй като в производството за вземане на мярка за неотклонение се извършва преценка на доказателствата относно обоснованото предположение за извършено престъпление. Страните в процеса имат право на безпристрастен съд, а не може обективно да съществува достатъчна безпристрастност на съд, в състава на който участва лице, което се е произнасяло по доказателствата за вината на обвиненото лице. Именно поради това, съдията следва да се самоотведе от разглеждане на делото, както предвижда чл. 31, ал. 1 от НПК. В настоящето производство съдия Р. не се е отвел, а е участвал в състава на съда, решил делото по същество и постановил атакуваното решение. Този съдия е председателствал съдебен състав, пред който е било обжалвано определение за отказ да се измени мярката за неотклонение на К. „домашен арест“, като независимо, че в постановения съдебен акт не са били изложени съображения досежно преценката за обоснованост на подозрението за авторство на деянието, то в контролираното определение на първата инстанция, са били обсъдени доказателствата по делото и са изведени изводи за съпричастност на обвиняемото лице К. към инкриминираната му престъпна дейност. Фактът, че въззивният съд е преценявал законосъобразността и обосноваността на определението на окръжния съд, макар и да не е изложил съображения по съществото на обвинението, сочи на наличие на пречка за съдия, участвал в състава му, да разгледа и реши делото по същество в съдебната му фаза. С неотвеждането на съдията, за когото е била налице законова забрана за участие в състава, разглеждащ делото по същество, е допуснато делото пред въззивния съд да бъде разгледано от незаконен състав. Това сочи, че е налице нарушение, което е от категорията на абсолютните процесуални такива съгласно чл. 348, ал. 3, т. 3 от НПК и за него касационният съд е длъжен да следи служебно. Допускането на това нарушение е винаги основание за отмяна на постановения съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от съда, който го е допуснал, за разглеждането му от законен състав. /В този смисъл, Решение № 295/2011г. на III НО на ВКС/. Макар констатираното абсолютно процесуално нарушение да съставлява достатъчно основание за отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд, касационният съдебен състав намира за необходимо да разгледа и оплакванията в касационните жалби за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Доводите в касационните жалби за липса на отговор от въззивната инстанция на направени от защитата възражения, които се свързват и с липса на мотиви, имат своето основание. Пред апелативния съд е била оспорена правилността на невлязлата в сила присъда на Старозагорски окръжен съд, като защитниците са изразили множество конкретни несъгласия с доказателствената дейност на първоинстанционния съд, изложили са конкретни доводи за необоснованост на възприетото по фактите. На част от тези доводи въззивният съд не е дал отговор – изобщо не е взел становище по направеното възражение за това, че недопустимо са били ценени обяснения на обвиняеми лица от досъдебното производство, които са разпитвани в качеството на свидетели в съдебната фаза, а на възражението срещу възможността да се ползват свидетелски показания на К. К., съдът не е дал категоричен отговор и съвсем декларативно е заявил, че даже и те да бъдат изключени от доказателствената съвкупност, по делото са налице достатъчно доказателства относно деянието по чл. 246, ал. 1 от НК. При направеното оспорване на обосноваността на възприетата фактическа обстановка, въззивният съд не е изпълнил задължението да провери изцяло правилността на атакуваната присъда. Задоволи се е единствено да изброи доказателствата, ползвани от първия съд, като само е обсъдил съдържаща се във ВДС от използвани СРС информация /стр. 9 – 11 от решението/. Направените от защитата на подс. К. възражения за недоказаност на обвиненията са го задължавали да извърши и собствен анализ на доказателствата по делото, да изложи съображения за валидността на доказателствените средства, което не е сторил. Изложените съображения сочат, че въззивното решение не отговаря на установените изисквания в чл. 339, ал. 2 от НПК. Най-съществено недостатъците на решението на апелативния съд се проявяват във връзка с липсата на оценка за процесуалната годност на доказателствените средства. В тази насока, съдебният състав е дължал отговор на въпроса дали е допустим разпит в качеството на свидетел на К. К., съобразно разпоредбата на чл. 118, ал. 1 от НПК, доколкото той е бил привлечен в качеството на обвиняем в рамките на същото наказателно производство и производството срещу него не е прекратено или завършило с влязла в сила присъда, а с постановление от 28.05.2014г. на прокурор от ПП – Стара Загора, са отделени материали и разследването спрямо К. за престъпление по чл. 246, ал. 1 и чл. 246, ал. 3 от НК е продължило. Отговорът на този въпрос е пряко свързан с възможността да бъдат ползвани показанията му като свидетел, дадени пред първоинстанционния съд, за обосноваване на фактическите изводи. Очевидно е, че окръжният съд при постановяване на присъдата е ценил показанията като свидетел на К., а тяхното изключване би се отразило на обосноваността на фактическите изводи и несъмнено изисква нова преценка на доказателствената съвкупност. Друг съществен пропуск на контролирания съд е свързан с липсата на собствена оценка на показанията на свидетелите П. П., А. К., И. Ц., депозирани пред първия съд, още повече, че възраженията на защитниците на подс. К. в тази насока са били пространно аргументирани. Такава оценка е била необходима, понеже въззивният съд е следвало да прецени дали при постановяване на първоинстанционната присъда са били използвани в процеса на доказване надлежно събрани в хода на съдебното следствие доказателства. Посочените по-горе лица са били привлечени като обвиняеми на досъдебното производство и наказателното производство спрямо тях е приключило с одобряване на сключени между тях и съответната прокуратура споразумения. Без съмнение, липсва процесуална пречка те да бъдат разпитани в качеството на свидетели и това е сторено в хода на съдебното следствие. Техни обяснения, дадени на досъдебното производство в качеството им на обвиняеми, не са били приобщавани, а и това не е било допустимо. При все това обаче, окръжният съд в мотивите си многократно се е позовавал на обясненията на тези лица като обвиняеми, съпоставял е заявеното от тях при разпита им като обвиняеми на досъдебното производство и при разпита им като свидетели в съдебната фаза, както и е посочил, че приема за достоверно казаното от тях в качеството на обвиняеми. Недопустимо е фактическите изводи да бъдат изграждани върху доказателства, които не са събрани и проверени в хода на съдебното следствие, които не са приобщени по предвидения в процесуалния закон ред. Тези нарушения, допуснати от първия съд, изцяло са останали извън вниманието на апелативната инстанция, което освен че съставлява нарушение на процесуалните правила, поставя под съмнение правилността на фактическите изводи. Изложените съображения сочат на допуснати от въззивната инстанция нарушения на процесуалните правила при оценката на доказателствата и доказателствените средства, които са се отразили на правото на защита на подсъдимите и съставляват касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК и обосновават отмяна на съдебния акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. При новото разглеждане на делото следва да бъдат спазени правилата за оценка на годността на доказателствата и средствата за тяхното установяване, да бъде извършен прецизен анализ на доказателствената съвкупност, като се отговори да възраженията на страните, което да позволи и правилното приложение на материалния закон. Доводите в касационните жалби, заявени в подкрепа на основанията по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 3 от НПК, не следва да бъдат разглеждани поради констатираните процесуални нарушения. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, Трето наказателно отделение Р Е Ш И : Отменява решение № 130 от 23.10.2015г., постановено по внохд 285/2015г. по описа на Апелативен съд – П.. Връща делото за ново разглеждане от друг състав на въззивната инстанция от стадия на съдебното заседание. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.