7 Р Е Ш Е Н И Е № 134 София, 22.06.2015 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение, в съдебно заседание на тридесети септември две хиляди и четиринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА БОЯН БАЛЕВСКИ при участието на секретаря Лилия Златкова в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията Мария Славчева т.дело № 586/2014 година Производство по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] със седалище [населено място], подадена от управителя Р. М. чрез процесуалния му представител адвокат Г. В. срещу въззивно решение № 412 от 23.07.2013 г. по т.д.№ 805/2012 г. на Пловдивския апелативен съд. С последното е потвърдено решение № 374 от 15.06.2012 г. по т.д.№ 109/2012 г. на Пловдивския окръжен съд, с което основание чл.630, ал.1 ТЗ касаторът е обявен в неплатежоспособност и е открито производство по несъстоятелност с начална дата 01.01.2011 г. В касационната жалба са въведени оплаквания за неправилност на въззивното решение. Касаторът счита за противоречащ на закона и практиката на Върховен касационен съд изводът на съдебния състав, че задължението му по договор за заем произтича от търговска сделка. Поддържа, че в нарушение на разпоредбата на чл.235, ал.2 ГПК с решението не са обсъдени доводите му за нищожност на договора за охрана като сключен във вреда на дружеството – чл.40 ЗЗД, не е било съобразено частичното погасяване на концесионното възнаграждение за 2011 г. към МОСВ и [община], като поддържа, че всички приети за непогасени задължения освен това по договора за концесия произтичат от договори, сключени със свързани със съдружника [фирма] лица. С определение № 282 от 21.05.2014 г. касационното обжалване е допуснато по въпроса, свързан с преценката на една от предпоставките за откриване на производство по несъстоятелност /чл. 608, ал. 1 ТЗ с оглед на правната материя, установяваща критериите за определяне на определена сделка като търговска / чл. 1, ал. 1 ТЗ и чл. 286 ТЗ/ и задължението на съда да изследва по възражението на касатора въпроса дали договорът за заем е бил свързан с упражненото от търговеца-длъжник занятие съобразно разпоредбата на чл.286, ал.3 ТЗ. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид оплакванията в жалбата и доводите на страните, и след проверка по реда на чл.290, ал.2 ГПК относно правилността на обжалвания съдебен акт, приема следното: Производството по чл.625 ТЗ пред Пловдивския окръжен съд е образувано по молба на длъжника [фирма], което се представлява заедно и поотделно от управителите Славейка М. и Р. М., които са и законните представители на двамата съдружници – първата на [фирма], а вторият на [фирма]. Молбата по чл.625 ТЗ от името на [фирма] е подадена от управителя Славейка М. с твърдения, че дружеството е изпаднало в състояние на неплатежоспособност, тъй като не е в състояние да изпълни свои изискуеми задължения – възнаграждение за 2011 г.в размер на 171 353.83 лв. по договор за концесия върху част от минералната вода от находище „Х.", каптаж - „Б.”; в размер на 88 000 лв. по договор за заем с [фирма]; в размер на 231 483.91 лв. по договор за охрана с [фирма]. В размер на 2 652 лв. по договор за изработка с [фирма] и 4 506.26 лв. по договор с [фирма] за извършен одит на дружеството за 2011 г.. В хода на производството вторият управител Р. М. заявил, че на основание чл.232 ГПК оттегля подадената молба по чл.625 ГПК, което искане е оставено без уважение по съображения, че е достатъчно същата да се поддържа само от единия от управителите. В хода на производството касаторът чрез управителя М. оспорил молбата по чл.625 ТЗ по съображения, че дружеството се води към умишлен фалит от втория съдружник [фирма], като релевирал възражението, че задълженията, посочени в молбата не съществуват, а са фиктивни, че същите произтичат от сключени от управителя и подател на молбата по чл.625 ТЗ Славейка М. договори със свързани с представляваното от нея дружество лица – [фирма] е собственост на [фирма], а последният е едноличен собственик на капитала на [фирма], както и на [фирма], като са релевирани и възражения, че договорът за охрана с месечна цена в размер на 12 000 лв. е симулативен, алтернативно сключен във вреда на [фирма] при явно неизгодни условия по отношение на обект, който не работи, а договорът за заем е нищожен поради липсата на решение на ОС на [фирма] за сключването му и на липсата на необходимост от средства предвид обстоятелството, че от 21.05.2010 г. дружеството не извършва дейност и няма персонал. Представил е и доказателства за заплатено от съдружника „М.” концесионно възнаграждение за 2011 г. в размер, съответстващ на дела му от капитала на [фирма]. Установено е по делото, че освен концесионния, всички договори, от които произтичат задълженията, са сключени от името на [фирма] от управителя Славейка М., която е управител и на [фирма]. Договорът за заем е сключен на 07.06.2010 г. с [фирма] със срок на действие 10 години, по който последният се задължил да предостави в заем на различни траншове общо сумата 500 000 лв. През 2010 г. на три транша на [фирма] са преведени общо 15 000 лв., а през 2011 г. също на три транша - сумата 72 000 лв. или общо 88 000 лв. Според молбата средствата са изразходвани за заплащане на дължимите концеционни задължения на дружеството, за покупка на строителни материали, за заплати осигуровки на персонала за 2010 г., като с анекс от 01.11.2011 г. са предоговорени условията на договора, според които заетите суми следва да се върнат в срок до 15.01.2012 г. Молбата по чл.625 ТЗ е подадена на 30.01.2012 г. Не е имало спор по делото, че заемодателят [фирма] е едноличен собственик на капитала на съдружника [фирма], както и на фирмата-охранител „Консул С.” и на [фирма] – проектант и строител, с които Славейка М. е сключила договори от името на [фирма] и по които се твърди, че молителят има непогасени задължения. В заключението на ССЕ е посочено, че кредитори на [фирма] са посочените по-горе фирми, свързани с [фирма] в размер на 240 000 лв., както и самия техен едноличен собственик на капитала със задължение в размер на 88 000 лв. По договора за охрана е договорено месечно възнаграждение в размер на 12 000 лв. Кредитори са и концесионера МОСВ и [община], към които към 31.01.2012 г. [фирма] според ССЕ дължи концесионно възнаграждение за 2012 г. общо в размер на 183 506 лв. О. активите на [фирма] са 154 571.23 лв., от които краткотрайните са 146 768.62 лв. Според заключението [фирма] не е извършвало дейност през 2011 г. С постановеното от съда по несъстоятелността решение на основание чл.630, ал.1 ТЗ е обявена неплатежоспособността на [фирма] с начална дата 01.01.2011 г., назначен е временен синдик, постановени са общ запор и възбрана върху имуществото на длъжника и е определена дата на първото събрание на кредиторите. Първоинстанционното решение е обжалвано от [фирма], представлявано от управителя Р. М., като към въззивната жалба е приложено определение от 24.07.2012 г. по ч.н.д. № 4769/2012 г. на РС-Пловдив, с което е отменено Постановление от 20.06.2012 г. по пр.№ 3509/2011 г., с което Районна прокуратура - П. е прекратила наказателното производство по д.пр.№ 293/2011 г. по описа на сектор П. П., водено срещу неизвестен извършител – управител на [фирма], сключил неизгодна сделка – договор за охрана с [фирма] и от това е настъпила значителна вреда за дружеството, което той представлява. С въззивната жалба е направено искане за допускане на ССЕ за установяване на месечната средна пазарна цена за охрана на обект от вида на процесния, както и какви разходи на дружеството са били покрити със сумите по договора за заем с [фирма], което с протоколно определение на въззивния съд от 14.12.2012 г. е оставено без уважение. За да потвърди решението на съда по несъстоятелността, въззивният съд е приел, че задълженията на дружеството по договор с МОСВ за предоставяне на концесия върху част от минералната вода от находище Х. са в размер на 183 529 лв. и произтичат от търговска сделка, какъвто е и характерът на сключените договори за охрана и за заем, част от заемните суми по който според изложеното в молбата по чл.625 ТЗ са използвани за погасяване на задължения към концедента, за покупка на строителни материали и осигуровки на персонала, дължими за 2010 г. Обсъдени са и коефициентите за ликвидност – обща, бърза, незабавна и абсолютна, наличните ликвидни активи в размер на 147 000 лв., както и показателите на финансова автономност, въз основа на които е прието, че задълженията по посочените договори не са обезпечени с достатъчно имущество на дружеството-молител, налице е пълна декапитализация, а в резултат от спиране на дейността му през цялата предходна 2010 г. е невъзможността да се генерира печалба, съответно то е в обективна невъзможност да погасява задълженията си към своите кредитори, от което е направен извод, че са налице материалноправните предпоставки на неплатежоспособността по смисъла на чл.608, ал.1 ТЗ. Решението е неправилно. Основателно е оплакването в касационната жалба, че изводът на съда относно търговския характер на сделката за заем е направен единствено въз основа на изложените в молбата по чл.625 ТЗ твърдения относно целите, за които са били изразходвани предоставените парични средства. С цитираната в определението по чл.288 ГПК съдебна практика е прието, че търговска съгласно чл. 286 ТЗ е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие. След като заемът не е в кръга на посочените в чл. 1, ал. 1 ТЗ търговски сделки, за да се приеме, че страната по сделката я прави търговска по своя характер следва да се изследва и да се отговори на въпроса дали договорът за заем е бил свързан с упражненото от търговеца занятие, съобразно оборимата презумпция на чл. 286, ал. 3 ТЗ. След като касаторът освен че оспорил действителността на сделката, е въвел и твърдения, че същата не е търговска, защото не е свързана със стопанската му дейност, каквато дружеството не било осъществявало в периода, през който сумите са били преведени на дружеството, то съдът е следвало да прецени действието на чл.286, ал.3 ТЗ и да посочи дали е била оборена презумпцията на закона. В тази връзка неправилно съдът не е допуснал поисканите от касатора доказателства, които е следвало да събере и по собствен почин. С разпоредбата на чл. 621а, ал. 1, т. 2 ТЗ се засили служебното начало в производството по несъстоятелност, като на съда се предостави възможност по свой почин да установява факти и събира доказателства, които ще са от значение за неговите решения и определения. С тази разпоредба законодателят цели, както да се осигури бързина на производството, така и в пълнота да се изяснят отношенията между страните в производството по несъстоятелност. Горното означава, че по своя инициатива съдът може да задължава страните да представят необходимите доказателства, вкл. и чрез използване на специалните знания на експерти във всяка една от фазите на производството по несъстоятелност. Разпоредбата на чл. 621а, ал. 1, т. 2 ТЗ е приложима, както за първоинстанционния, така и за въззивния съд, в който смисъл е и даденото разрешение в постановените по реда на чл. 290 ГПК решения на ВКС и съставляващи поради това задължителната по смисъла на ТР № 1/2010 г. на ОСГТК на ВКС практика - Решение № 153 от 23.12.2010 г. по т. д. № 255/2010 г. на ВКС, I т. о. и Решение № 90 от 20.07.2012 г. на ВКС по т. д. № 1152/2011 г., ТК, I т. о. Това нарушение е довело до неизясняване от фактическа страна дали предоставените заемни средства действително са използвани за погасяване на задължения към концедента, за покупка на строителни материали и осигуровки на персонала, дължими за 2010 г. , като в тази връзка изводите на съда са изградени изцяло върху непроверените твърдения на молителя, обусловили крайния му извод, че заемната сделка има търговски характер и задълженията му по нея обосновават приложението на чл.608 ТЗ. При разглеждане на делото въззивният съд приел за неоснователен довода, че и двете разпоредителни сделки - договорът за заем, сключен с [фирма], [населено място] и договорът за охрана с [фирма] попадат в хипотезите на чл.646, ал.2 т.4 ТЗ и чл. 647,ал.1 т.7 ТЗ, като изложил съображения, че те не могат да бъдат обсъждани в производството по чл.625 ТЗ. Вярно е, че във въззивната жалба е извършено позоваване на цитираните текстове, но съдът е следвало да изходи от съдържанието на искането на страната, а не от квалификацията му, а то в случая е да се признае за относително недействителен вторият договор като сключен от представителя във вреда на представлявания – чл.40 ЗЗД. Посоченият довод не е обсъден от въззивния съд, поради което допуснатото процесуално нарушение е съществено. Преценката дали договарянето е във вреда на представлявания - дружество [фирма] следва да се основе на свързаните с това обстоятелства - имал ли е представляваният необходимост от предмета на този договор изобщо и към конкретния период в частност, т. е. дали престацията на изпълнителя е безполезна; мотивите на представителя да постигне съгласие с изпълнителя за извършването на тази работа (в случай, че не е необходима) и то при договорената цена. Именно за установяване на тези обстоятелства са поискани от касатора доказателства, които като е отказал да ги допусне, съдът е процедирал в отклонение от цитираната по-горе задължителна съдебна практика. Същевременно, в нарушение на процесуалното правило на чл.235, ал.2 ГПК, във вр. с чл.12 ГПК, въззивният съд, който съгласно уредбата на въззивното производство по действащия ГПК като съд по същество, е задължен, в рамките на правомощията си по чл.269 ГПК по проверка правилността на обжалвания първоинстанционен съдебен акт и разрешаване на самия материалноправен спор да обсъди всички събрани по делото доказателства и доводи на страните, не е преценил данните по делото, както относно извършеното от [фирма] плащане на част от дължимото за 2011 г. концесионно възнаграждение от [фирма], така и какво е актуалното икономическо състояние на последното дружество с оглед частичното погасяване на това задължение, фигуриращо като основно в молбата по чл.625 ТЗ, подадена от другия му управител Славейка М.. По изложените съображения обжалваното въззивно решение е неправилно и следва да се отмени и съгласно чл. 293, ал. 3 ГПК делото да се върне на въззивния съд, като при новото му разглеждане решаващият състав се съобрази с дадените от ВКС указания в мотивите на настоящото решение съгласно чл. 294, ал. 1 ГПК, както и да назначи нова икономическа експертиза за установяване на финансовото състояние на касатора, като се произнесе и по въпроса за отговорността за разноските по реда на чл. 294, ал. 2 ГПК. Водим от горното състав на Върховния касационен съд, Второ търговско отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивно решение № 412 от 23.07.2013 г. по т.д.№ 805/2012 г. на Пловдивския апелативен съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: