2 Р Е Ш Е Н И Е № 76 С.,08.07.2011 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в публичното съдебно заседание на двадесети април през две хиляди и единадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ : МАРИАНА КОСТОВА ЧЛЕНОВЕ : К. Е. Б. Й. при секретаря И. В. изслуша докладваното от съдия Б. Й. т. д. № 469/2010 година Производството е по чл.290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] със седалище в [населено място] /с предишно фирмено наименование [фирма] със седалище в [населено място]/ срещу решение № 11 от 02.03.2010 г. по в. т. д. № 127/2009 г. на Бургаски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 71 от 25.03.2009 г. по т. д. № 501/2008 г. на Бургаски окръжен съд. С първоинстанционното решение, постановено по предявени от [община] - [населено място] против [фирма] искове, квалифицирани с правно основание чл.71 от ТЗ, са отменени като незаконосъобразни решение от 17.04.2008 г. по протокол от 17.04.2008 г. на Управителния съвет на [фирма] за увеличение на капитала на дружеството от 6 461 535 лв. на 16 461 535 лв. чрез издаване на нови 10 000 000 броя поименни акции с право на глас с номинал 1 лв. всяка, които са поемат и записват изцяло по реда на чл.195 от ТЗ във вр. с чл.13 от Устава от [фирма] и Б. [фирма] при посочено в решението съотношение, и решение от 18.04.2008 г. по протокол от 18.04.2008 г. на Надзорния съвет на [фирма] за одобряване на решението от 17.04.2008 г. на Управителния съвет; Присъдени са разноски на [община] в размер на 21 030 лв. В касационната жалба се излагат оплаквания за недопустимост на въззивното решение и се прави искане за неговото обезсилване и за прекратяване на производството по делото. Недопустимостта е аргументирана с доводи, че въззивният съд се е произнесъл при начално отсъствие на право на иск, тъй като разпоредбата на чл.71 от ТЗ не признава конститутивно право на отмяна по съдебен ред на решенията на управителните органи на акционерно дружество, включително като процесуално средство за защита на субективното право на акционерите по чл.194, ал.1 от ТЗ срещу предприето от органите на дружеството увеличение на капитала. Като основания за недопустимост на въззивното решение се сочат също произнасянето по иск, разгледан на различно от заявеното в исковата молба основание, и постановяването на решението въз основа на нередовна искова молба. При условията на алтернативност касаторът прави искане за отмяна на решението като неправилно поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушения на материалния закон - чл.71 от ТЗ във вр. с чл.194, ал.1 и ал.4 от ТЗ и чл.196, ал.2 и ал.3 от ТЗ, и необоснованост. Ответникът по касация [община] - [населено място], оспорва касационната жалба като неоснователна. Изразява становище, че въззивното решение е допустимо, а по същество - правилно, и следва да бъде оставено в сила. С определение № 819 от 29.12.2010 г. по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на въззивното решение, след като в производството по чл.288 от ГПК и в съответствие с указанията в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС е констатирана вероятност решението да е процесуално недопустимо. Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните по делото и заявените в жалбата доводи в съответствие с правомощията си по чл.290 и сл. от ГПК, приема следното : Производството по т. д. № 501/2008 г. на Бургаски окръжен съд е инициирано от [община] - [населено място], която е предявила срещу [фирма], сега [фирма], искове за отмяна на решение от 17.04.2008 г. по протокол от 17.04.2008 г. на Управителния съвет /УС/ на ответното дружество за увеличение на капитала от 6 461 535 лв. на 16 461 535 лв. чрез издаване на нови 10 000 000 бр. поименни акции с право на глас, всяка с номинал 1 лв., които се поемат и записват изцяло по реда на чл.195 от ТЗ във вр. с 13 от Устава на дружеството от [фирма] и Б. [фирма], и на решение от 18.04.2008 г. по протокол от 18.04.2008 г. на Надзорния съвет /НС/, с което е одобрено решението на УС. В обстоятелствената част на исковата молба са изложени твърдения, че решението на УС е взето в противоречие с разпоредбите на чл.194, ал.1 и ал.4 от ТЗ и чл.196 от ТЗ, към които препраща клаузата на чл.13 от Устава на [фирма], предвиждаща правомощие за УС да увеличава капитала на дружеството, включително с правата по чл.193 и чл.195 от ТЗ, до номинал 200 000 000 лв., но само за изпълнение на инвестиционната програма и само през първите пет години от съществуването на дружеството. Посочено е, че цитираната клауза не дерогира изискването на чл.196, ал.3 от ТЗ за предварително овластяване на УС с решение на Общото събрание /ОС/, прието с мнозинство две трети от представените акции, да увеличава капитала на акционерното дружество при условията на чл.195 от ТЗ, т. е. като ограничава предимственото право на акционерите по чл.194, ал.1 от ТЗ за записване на съответната част от емитираните при увеличението нови акции. Наведени са обстоятелства, че УС на ответното дружество е взел решението от 17.04.2008 г., без да е бил овластен за това с решение на ОС, прието с изискуемото от чл.196, ал.3 от ТЗ квалифицирано мнозинство, с което са нарушени повелителните разпоредби на закона и устава и е накърнено признатото в чл.194, ал.1 от ТЗ предимствено право на [община] като акционер в [фирма]. При така твърдените обстоятелства в петитума на исковата молба е заявено искане за отмяна на решението на УС като незаконосъобразно. Независимо, че в обстоятелствената част на исковата молба липсват твърдения за пороци на решението на НС от 18.04.2008 г., с петитума е поискана отмяна и на това решение като незаконосъобразно. С допълнителна искова молба по чл.372 от ГПК [община] е конкретизирала допуснатите при вземане на решението на УС нарушения на закона като е навела твърдения за нищожността му. В допълнителната искова молба /стр.3, ред 13 - 15/ е посочено, че решението е нищожно поради липса на правомощия на УС да увеличава капитала на дружеството с отнемане на предимствените права на акционерите при условията на чл.195 от ТЗ. Същата защитна теза е поддържана и в откритото съдебно заседание на 10.03.2009 г. пред Бургаски окръжен съд от единия процесуален представител на [община], който е заявил, че решението на УС е нищожно, тъй като „практически органите на дружеството са излезли извън пределите на тяхната компетентност”; че твърденията за нищожност са наведени с допълнителната искова молба; че „съдът следи служебно за нищожност на двете решения”; и в хода на устните състезания е пледирал решението да бъде обявено за нищожно. Искане за признаване на нищожността - както на решението на УС, така и на решението на НС, е формулирано и в депозираните от процесуалните представители на ищеца писмени бележки пред първата инстанция. Първоинстанционният съд е квалифицирал исковете като конститутивни искове с правно основание чл.71 от ТЗ и след като ги е приел за основателни, е отменил атакуваните решения на управителните органи на дружеството - ответник. Изложил е съображения, че макар в допълнителната искова молба и в хода на устните състезания ищецът да се е позовал на нищожност на решенията, а защитата срещу нищожните решения да е възможна само чрез установителен иск, доколкото не е предявен надлежно иск за установяване на нищожността, дължи произнасяне по заявените като конститутивни искове. Сезиран с въззивна жалба от ответника, Бургаски апелативен съд е потвърдил първоинстанционното решение като допустимо и правилно. За неоснователни са приети доводите във въззивната жалба за недопустимост на обжалвания съдебен акт поради произнасяне по непредявен иск и при нередовна искова молба. След преценка на доказателствата и на защитните доводи на страните въззивният съд е достигнал до самостоятелни изводи за допустимост на исковете по чл.71 от ТЗ и за тяхната основателност, предвид противоречието на решенията на УС и НС с императивни разпоредби на Търговския закон и с Устава на ответното дружество. Въззивното решение е недопустимо и подлежи на касиране на основание чл.281, т.2 от ГПК, тъй като е постановено въз основа на нередовна искова молба, съдържаща непълна обстоятелствена част и петитум, който й противоречи. С Тълкувателно решение № 1/06.12.2002 г. на ОСТК на ВКС са изяснени подробно критериите за разграничаване на нищожните и на незаконосъобразните, съотв. несъответстващи на устава, решения на органите на търговско дружество, както и способите за защита срещу двата вида порочни решения. В т.1 от цитираното решение е прието, че решение, взето извън пределите на определената от закона и учредителния акт компетентност на общото събрание и на другите органи на дружеството, е нищожно, а в т.2 - че защитата срещу нищожните решения се осъществява чрез самостоятелен иск, който може да бъде предявен от всеки член на дружеството /и от трети лица/ при наличие на правен интерес от прогласяване на нищожността; В зависимост от това дали решението подлежи или не подлежи на вписване в търговския регистър, установяването на нищожността следва да стане чрез иск по чл.97, ал.1 и ал.3 от ГПК /отм./, съответно чл.124, ал.1 и ал.4 от ГПК - в първия случай, и чрез иск по чл.431, ал.2 от ГПК /отм./, съответно чл.29 от ЗТР - във втория случай. Като незаконосъобразни са квалифицирани решенията на дружествените органи, които противоречат на учредителния акт или на повелителни разпоредби на закона /извън тези, уреждащи компетентостта/, и е разяснено, че за разлика от нищожните решения, незаконосъобразните подлежат на отмяна, която може да се постигне чрез предявяване на конститутивен иск. Обстоятелствената част на исковата молба, с която са предявени исковете на [община], съдържа фактически твърдения за противоречие на решението на УС на [фирма] от 17.04.2008 г. с повелителните разпоредби на чл.194, ал.1 вр. с ал.4 и чл.196, ал.3 от ТЗ и с устава на дружеството, които уреждат правомощията на общото събрание и на управителния съвет за вземане на решение за увеличение на капитала на дружеството с отнемане на предимствените права на акционерите по чл.194, ал.1 от ТЗ при условията на чл.195 от ТЗ. Противоречието със закона и устава е от такова естество, че се свежда до липса на компетентност /правомощие/ за вземане на атакуваното решение, която обуславя нищожност на решението. Нищожното решение не поражда правни последици и не подлежи на отмяна чрез конститутивен иск, а според указанията в т.2 от Тълкувателно решение № 1/06.12.2002 г. на ОСТК предполага защита на засегнатия акционер чрез установителен иск по чл.124 от ГПК или чл.29 от ЗТР. Въпреки въведените твърдения за нищожност на решението, в петитума на исковата молба ищецът е формулирал искане за отмяната му като незаконосъобразно, което искане е присъщо на конститутивния иск. Искане за отмяна е заявено и по отношение на решението на НС от 18.04.2004 г., независимо от отсъствието на твърдения за неговата порочност. Несъответствието между обстоятелствената част и петитума на исковата молба е констатирано от първоинстанционния съд, но е счетено за ирелевантно за допустимостта на исковете и за правната им квалификация, поради което не са предприети процесуални действия по реда на чл.129, ал.2 във вр. с ал.4 от ГПК за отстраняването му. Първоинстанционният съд не е съобразил допълнителната искова молба по чл.372 от ГПК, в която ищецът изрично се е позовал на нищожност на взетото от УС решение, и защитната позиция на процесуалните му представители, които без да изменят петитума на първоначалната искова молба са поддържали искане за прогласяване на решението за нищожно. Не е взето предвид и отсъствието на изложение в исковата молба относно пороците на решението на НС от 18.04.2008 г., макар това да сочи на нередовност на молбата по чл.127, ал.1, т.4 от ГПК. Въззивният съд на свой ред е проявил процесуално бездействие и не е изпълнил произтичащото от чл.129, ал.1 от ГПК задължение да извърши самостоятелна проверка за редовността на исковата молба и да съдейства на ищеца за поправяне на недостатъците й съобразно указанията в т.4 от Тълкувателно решение № 1/17.07.2001 г. на ОСГК на ВКС. В противоречие с изискванията на процесуалния закон и въпреки оплакванията във въззивната жалба на ответника за нередовност на исковата молба, решаващият въззивен съд е приел, че е сезиран надлежно с конститутивни искове по чл.71 от ТЗ и се е произнесъл с решение по съществото на спора като е потвърдил първоинстанционното решение, с което са уважени исковете. Вследствие неотстранените нередовности на исковата молба се е стигнало до постановяване на решение при неясно очертан спорен предмет на делото, което прави решението недопустимо и налага неговото обезсилване на основание чл.293, ал.4 във вр. с чл.270, ал.3 от ГПК. Делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на Бургаски апелативен съд от фазата на производството по чл.129, ал.2 във вр. с ал.4 от ГПК с цел отстраняване на констатираните от настоящата инстанция нередовности на подадената от [община] искова молба. Нередовната искова молба препятства произнасянето по релевираните в касационната жалба доводи за недопустимост на исковете, предявени като конститутивни по чл.71 от ТЗ. Отговор на въпросите дали е допустим и при какви предпоставки конститутивен иск по чл.71 от ТЗ за отмяна на решението на УС на увеличение на капитала при условията на чл.195 от ТЗ следва да бъде даден от въззивния съд в случай, че ищецът отстрани недостатъците на исковата молба и конкретизира вида на търсената защита. При новото разглеждане на делото, в зависимост от конкретизацията на исковите претенции, въззивният съд следва да извърши и преценка за правния интерес от предприетата защита като съобрази указанията в т.2 от Тълкувателно решение № 1/06.12.2002 г. на ОСТК на ВКС относно иска, чрез който е допустимо да се атакуват подлежащи на вписване в търговския регистър решения на органите на търговско дружество. Правният интерес следва да бъде преценен и от гледна точка на обстоятелството доколко чрез прогласяване на нищожността /или отмяна/ на атакуваните решения може да се постигне защита на признатото в чл.194, ал.1 от ТЗ предимствено право на акционера [община] срещу предприетото от УС и одобрено от НС увеличение на капитала на [фирма]. Поради констатираната недопустимост на въззивното решение не следва да се обсъждат поддържаните от касатора доводи за неправилност на решението. Разноски не се дължат с оглед изхода на касационното производство, но при повторното разглеждане на делото въззивният съд следва да се произнесе и по разноските за водене на делото пред Върховния касационен съд в съответствие с разпоредбата на чл.294, ал.2 от ГПК. Мотивиран от изложените съображения и на основание чл.293, ал.4 във вр. с чл.270 от ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, Р Е Ш И : ОБЕЗСИЛВА решение № 11 от 02.03.2010 г., постановено по в. т. д. № 127/2009 г. на Бургаски апелативен съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Бургаски апелативен съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :