Р Е Ш Е Н И Е № 219 гр. София 12.12.2016 г.. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховен касационен съд, четвърто гражданско отделение в съдебно заседание на 19 септември през две хиляди и шестнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: СТОИЛ СОТИРОВ ЧЛЕНОВЕ: ВАСИЛКА ИЛИЕВА ЗОЯ АТАНАСОВА при секретаря Ани Давидова, като разгледа докладваното от съдия З.Атанасова гр. дело № 248 по описа за 2016 година, за да се произнесе взе предвид следното: Производството по делото е по реда на чл. 290 от ГПК. Образувано е по подадена касационна жалба от ищеца С. А. Р., чрез адв.Р. М. срещу решение от 09.07.2015 г. по гр.дело № 5201/2015 г. на Софийски градски съд, с което е отменено решение № III-81-182/17.11.2014 г. по гр.дело № 31323/2014 г. на Софийски районен съд, с което са уважени предявените от С. А. Р. срещу [фирма] обективно съединени искове с правно основание чл.344,ал.1,т.1,2 и т.3 КТ, вр. чл.225,ал, 1 КТ за сумата 18 746 лв. и вместо отменената част са отхвърлени предявените искове от жалбоподателя с правно основание чл.344,ал.1,т.1,2 и т.3 КТ, вр.чл.225,ал.1 КТ за сумата 18 746 лв. и в тежест на жалбоподателя е присъдена сумата 1960 лв. разноски по делото за адвокатско възнаграждение пред въззивната инстанция и сумата 1340 лв. разноски за първата инстанция за адвокатско възнаграждение. Поддържаните основания за неправилност на решението по чл.281,т.3 ГПК са нарушение на материалния закон и съществени нарушения на процесуалните правила. Според жалбоподателя незаконосъобразен е извода на въззивния съд, че не е доказано твърдението му, че [фирма] е бил длъжен, но не е извършил подбор, поради сходство в трудовите характеристики на съкращаваната длъжност и останалите несъкратени такива. Неправилно съдът е приел, че в доказателствена тежест на ищеца е да докаже, че работодателя има задължение да извърши подбор, поради сходство в трудовите характеристики между съкращаваната и несакращаваните длъжности, а не е в доказателствена тежест на ответника да докаже законосъобразността на оспореното уволнение, като докаже, че не е имал задължение да извърши подбор, а само право. Счита, че това е съществено нарушение на материалния закон и е основание за касационно обжалване по чл.281,т.3,пр.1 ГПК, защото подобно изместване в доказателствената тежест означава пълно противоречие на постановеното решение със закона. Жалбоподателят поддържа, че с определението от 07.08.2014 г. на СРС, който представлява проект за доклад по делото, впоследствие прието без възражение съдът е разпределил доказателствената тежест между страните, като е посочил, че в тежест на работодателя е да докаже законосъобразността на прекратяване на трудовото правоотношение, а в тежест на работника е да докаже факта на оставане без работа и размера на претендираното обезщетение. Жалбоподателят сочи, че в първото по делото съдебно заседание – 27.10.2014 г. съдът не е допуснал разпит на свидетел за доказване на сходството в длъжностните характеристики в това число и тази на самия свидетел, както и оставил без уважение направеното с исковата молба искане за представяне от страна на ответника на трудовите характеристики на изброените в исковата молба длъжности, за които има твърдения, че има сходство със съкращаваната. Сочи, че първоинстанционния съд е указал, че не е в тежест на ищеца да доказва факти и обстоятелства, а доказателствената тежест в тази насока е на ответната страна. Поради това разпределение на доказателствената тежест, направено с доклада по делото още на първата инстанция според жалбоподателя не може да бъде вменено допълнително задължение на ищеца да доказва отрицателни факти и обстоятелства, от липсата на които ответната страна черпи права, а именно – задължението за подбор. Поддържа също, че е незаконосъобразно разместването на доказателствената тежест, каквото СГС е направил направо в оспореното съдебно решение. Сочи, че няма промяна по разпределение на доказателствената тежест и при постановяване на определението на СГС, с което не е допуснал събиране на доказателства, поискани с исковата молба, но несъбрани, че това действие на СГС е в противоречие с т.2 от т.решение № 1/09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС. Искането е за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да се уважат предявените искове с правно основание чл.344,ал.1,т1,2 и т.3 КТ. Ответникът по касационната жалба [фирма] [населено място], чрез адв. К. К. в писмен отговор и в съдебно заседание е изразил становище за неоснователност на касационната жалба по същество. С определение № 553/17.06.2016 г., постановено по настоящото дело е допуснато касационно обжалване по чл.280,ал.1,т.1 ГПК по правния въпрос - длъжен ли е въззивният съд в случай, че въззивната жалба съдържа според него обосновано оплакване за допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с доклада и разпределението на доказателствената тежест задължително да даде указания на страните за възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които поради грешно разпределение на доказателствената тежест, поради неточност или непълнота на дадените в доклада по делото на първоистнанционния съд указания не са събрани в първата инстанция. Върховният касационен съд, състав на четвърто гражданско отделение, като взе предвид изложеното основание и след проверка на обжалваното решение по реда на чл.290, ал.1 и чл.293 от ГПК констатира следното: С въззивното решение съдът се е произнесъл по предявени обективно съединени искове с пр.осн.чл.344,ал.1,т.1,2 и т.3 КТ за признаване за незаконно уволнението на С. А. Р. със заповед № 40/10.04.2014 г., с която е прекратен трудовия му договор на основание чл.328,ал.1,т.2 КТ – поради съкращаване на щата и за отмяна на посочената заповед, за възстановяване на длъжността, заемана преди уволнението и за присъждане на обезщетение за времето, през което е останал без работа, поради незаконното уволнение в размер на сумата 18 746 лв.. От фактическа страна е прието за безспорно между страните по делото и съответно установено от събраните писмени доказателства – трудов договор № 987/14.09.2009 г. и допълнителни писмени споразумения към него, че ищецът С. Р. е заемал длъжността „Маркетинг мениджър Продукти без лекарско предписание” на основание сключен трудов договор с ответника [фирма]. Като е взел предвид приложената по делото Заповед № 018/10.04.2014г., на изпълнителния директор на ответното дружество съдът е приел за установено, че във връзка с необходимостта от оптимизиране на организационно-управленската структура на дружеството е закрита длъжността „Маркетинг мениджър Продукти без лекарско предписание”. Посочил е, че представителната, съответно работодателската власт на изпълнителния директор И. П. да определя от името на дружеството щатното разписание е надлежно учредена, съобразно приложените по делото протокол от заседание на съвета на директорите от 27.04.2009г. и решение от месец октомври 2014 г. Прието е, че със заповед № 40/10.04.2014 г. на изпълнителния директор на [фирма], връчена на ищеца на 11.04.2014 г. трудовото правоотношение с ищеца е прекратено считано от 14.04.2014 г. с посочено в заповедта правно основание за прекратяване на трудовото правоотношение – съкращаване в щата. В предизвестието, връчено на ищеца на същата дата е посочено и фактическото основание за уволнението и цифровото му изписване - взетото решение за съкращаване на щата. Въззивният съд е приел за установено от представените по делото Длъжностно разписание на [фирма] към 05.02.2014г. и „Длъжностно разписание на [фирма] към 10.04.2014г., че съществуващата една щатна бройка за длъжността „ Маркетинг мениджър Продукти без лекарско предписание” в отдел „Маркетинг и продажби-продукти без лекарско предписание“ към 05.02.2014 г., липсва и не е предвидена в новото длъжностно разписание от 10.04.2014 г. От правна страна е прието, че трудово правоотношение с ищеца-жалбоподател е прекратено на основание чл. 328, ал. 1, т. 2 КТ- съкращаване на щата. Съдът е посочил, че твърденията на ищеца за незаконност на уволнението са свързани с пороци при съставянето на процесната заповед, липса на реално съкращаване на щата на заеманата от ищеца длъжност и неспазване на изискването за извършване на подбор, преди прекратяване на трудовото правоотношение. Прието е, че тежестта на доказване законността на уволнението носи работодателя. Според въззивния съд фактическия състав за законно прекратяване на трудовото правоотношение включва фактите – 1. съкращаването на длъжността или на съответната щатна бройка, т. е. на трудовите задължения, които тя включва, да е реално; 2. моментът на уволнението трябва да съвпада или да следва датата, на която е извършено реалното и фактическо съкращаване на щата; 3. компетентният орган да е взел по надлежен ред решение за съкращаване на щата и, 4. работодателят да е извършил подбор по реда на чл. 329, ал. 1 КТ, в случай че се съкращава броят на работниците или служителите, заемащи дадена длъжност, а не се премахва самата длъжност. Прието е също, че в тежест на ищеца е да докаже направените правоизключващи възражения. Въззивният съд е приел, че обуславящо преценката за реално съкращаване на щата е обстоятелството дали са запазени основни и съществени трудови функции на заеманата от ищеца длъжност, които са определящи за длъжността, които я характеризират и индивидуализират, доколкото не всички трудови функции са основни и съществени. Прието е, че в исковата молба ищецът е посочил други длъжности, за които твърди, че са със сходни функции на съкратената длъжност, но не е провел пълно и главно доказване на този твърдян факт. Според съда за да се приеме, че една длъжност не е само формално съкратена следва трудовите функции, които я характеризират да се съдържат изцяло в друга длъжност и да не са съчетани с допълнителни такива, наличието на които водят до различие с последната. Прието е също, че в процеса ищецът не е доказал възражението си, като е негова според разпоредбата на чл. 154, ал. 1 от ГПК доказателствената тежест, че за работодателя е съществувало задължение да извърши подбор, тъй като било налице сходство в основните трудови функции на заеманата от него преди уволнението длъжност „Маркетинг мениджър Продукти без лекарско предписание” и запазените в новото длъжностно разписание към 10.04.2014 г. длъжности „Продуктов мениджър”, „Т. маркетинг мениджър” и „Маркетинг мениджър”. Посочил е, че в отговора по въззивната жалба не е поддържал искането си по чл. 190 от ГПК за задължаване на ответника по иска да представи длъжностните характеристики на посочените от него за сходни с процесната длъжности. Прието е, че пред въззивната инстанция в отговора на въззивната жалба ищецът е направил доказателствено искане само за допускане на гласни доказателствени средства, чрез разпит на свидетел, с чийто показания да установи сходството в трудовите характеристики на заеманата преди прекратяване на трудовото му правоотношение длъжност без да е конкретизирал на практика другите „сходни длъжности”, че това искане обосновано е отхвърлено не само поради липсата на предпоставките, визирани в нормата на чл. 266, ал. 3 от ГПК, а и защото е налице забрана по чл. 164, ал. 1, т. 1 от ГПК, тъй като трудовите функции на работниците и служителите, като част от съдържанието на трудовия договор следва да се установят с писмен акт. Въззивният съд е приел, че от представените и неоспорени от ищеца в срока по чл. 312, ал. 2 от ГПК длъжностни разписания на [фирма] към 05.02.2014 г. и към 10.04.2014г. безспорно е установено, че единствената щатна бройка за заеманата от ищеца длъжност е била реално е съкратена. Посочил е, че при съкращаване в щата работодателят има право на подбор и може в интерес на производството или службата да уволни работници и служители, длъжностите на които не се съкращават, за да останат на работа тези, които имат по-висока квалификация и работят по-добре. Според съда за да е възможно упражняването на "правото на подбор", трудовата функция на съкращаваната длъжност трябва да е сходна с тази на несъкръщаваните, в противен случай, не може да бъдат сравнени квалификацията и качеството на работа на заемащия съкращаваната длъжност със заемащите несъкращаваните длъжности при извършването на подбора, че предпочетеният работник от съкратената длъжност няма как да изпълнява занапред задълженията на уволнения работник от несъкратената длъжност. Прието е, че за да бъде упражнено от работдателя "правото на подбор", трябва да има сходство между трудовите функции на съкращаваната и несъкратени длъжности. Прието е също, че по различен начин се поставя въпросът при "задължението за подбор" . Според съда при него, когато съкращаването е на част от повече еднакви длъжности работодателят е длъжен да извърши подбор, в противен случай, той не може да определи кои работници да уволни и кои да запази на работа. Прието е, че при определяне кръга на лицата, които следва да участват в подбора не се изхожда от наименованието на длъжностите, а от сходствата във възложените основни трудови функции, тъй като две длъжности със сходни наименования може да включват съществено различаващи се трудови функции, както и обратното две длъжности с различни наименования може включват несъществено различаващи се основни трудови функции. Според въззивния съд в случая е закрита длъжност и единствената бройка, предвидена до този момент за нея, поради което, за работодателя не съществува задължение за извършване на подбор, какъвто той не е и направил. При тези съображения е формиран извода, че ответникът законосъобразно е прекратил трудовото правоотношение с ищеца на посоченото в процесната заповед основание - чл. 328, ал. 1, т. 2 от КТ. Поради неоснователността на главния иск по чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ въззивният съд е приел, че са неоснователни и акцесорните искове по чл. 344, ал. 1, т.2 и т. 3 КТ, вр. чл. 225, ал. 1 от КТ за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност и заплащане на обезщетение поради незаконно уволнение. С оглед на посоченото съдът е направил решаващ извод за неоснователност на исковите претенции. Отменил е първоинстанционното решение, с което тези искове са уважени. Вместо отменената част е отхвърлил предявените искове с правно основание чл.344,ал.1,т.1,2 и т.3 КТ. По правния въпрос: Съгласно разясненията, дадени в т.2 от т.решение № 1/2013 г. по т.дело № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС въззивният съд не следи служебно за допуснати от първата инстанция процесуални нарушения във връзка с доклада на делото. В случай, че въззивната жалба или отговора съдържа обосновано оплакване за допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с доклада, дори и да прецени тези оплаквания за основателни въззивният съд не извършва нов доклад по смисъла и в съдържанието, уредено в чл.146,ал.1 ГПК, тъй като характерът на въззивната дейност изключва повторение на действията, дължими от първата инстанция. В тази хипотеза въззивният съд дължи даване на указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания, което по смисъла на чл.266,ал.3 ГПК е извинителна причина за допускане на тези доказателства за първи път във въззивното производство. Настоящият съдебен състав възприема тази практика на ВКС. По основателността на касационната жалба. Като взема предвид отговора на въпроса, по който е допуснато касационно обжалване съдът преценява, че касационната жалба е основателна. Неправилен е извода на въззивния съд, че в тежест на ищеца е да докаже, че за работодателя е съществувало задължение да извърши подбор, поради твърдение за сходство в основните трудови функции на заеманата от него преди уволнението длъжност „Маркетинг мениджър – Продукти без лекарско предписание” и запазените в новото длъжностно разписание към 10.04.2014 г. длъжности „Продуктов мениджър”, „Т. маркетинг мениджър” и „Маркетинг мениджър”. Неправилно и пред въззивната инстанция е оставено без уважение доказателственото искане на ищеца-ответник по въззивната жалба на основание чл.266,ал.3 ГПК. С исковата молба ищецът С. Р. е въвел доводи за незаконност на извършеното уволнение както следва: - 1. липса на основанието за прекратяване на трудовото правоотношение „съкращаване на щата”, поради липса на описани конкретни факти и обстоятелства, сочещи на това основание във връченото му предизвестие на 11.04.2014 г. и ненадлежно посочване в заповедта за уволнение на конкретните фактически основания, водещи до прекратяване на трудовия договор, 2. не е налице фактическия състав на чл.328,ал.1,т.2 КТ – съкращаване на щата към момента на прекратяване на трудовия договор, тъй като не е налице реално съкращение на щата за длъжността на която е работил ищецът, липса на промяна в действащото щатно разписание, засягащо заеманата от ищеца длъжност както и запазване на трудовите функции, изпълнявани от ищеца, които продължават да се изпълняват от други работници, 3. незаконност на уволнението, поради издаване на заповедта от некомпетентен орган – от лице което не разполага с работодателски правомощия, 4. прекратяването на трудовото правоотношение е при хипотезата на злоупотреба с права от работодателя по смисъла на чл.8 КТ, 5.неизвършване на подбор от работодателя съобразно критериите по чл.329 КТ, 6. задължителност на подбора, тъй като същият е следвало да се извърши между всички лица, работещи на сходни длъжности с тази на ищеца, 7. незаконосъобразно извършен подбор, тъй като на работа са останали лица, притежаващи по-ниска степен на образование, квалификация и умения за изпълнение на възложената работа. След получаване на отговора по исковата молба с определение от 07.08.2014 г.първоинстанционния съд е изготвил писмен доклад по делото, който е непълен. В доклада не са отразени ясно всички заявени с исковата молба факти, които опорочават потестативното право на работодателя-отвеник да прекрати трудовото правоотношение с ищеца. Посочено е само твърдението за незаконосъобразност на уволнението, тъй като в заповедта липсват конкретни факти и обстоятелства, които да обосноват основанието за прекратяване на трудовото правоотношение и че не е налице фактическия състав на чл.328,ал.1,т.2 КТ. В доклада липсва ясно посочване на фактите, които се признават, на фактите, които не се нуждаят от доказване, на правнорелевантните факти, които следва да се докажат. Непълни са и указанията по разпределение на доказателствената тежест за подлежащите на доказване факти. Съдът е отразил в доклада общото указание, че в тежест на работодателя е да докаже законосъобразността на прекратяване на трудовото правоотношение, а в тежест на работника е да докаже факта на оставане без работа и размера на претендираното обезщетение. Съгласно чл.146,ал.1,т.1 ГПК докладът по делото съдържа обстоятелствата, от които произтичат претендираните права и възражения, както и правната квалификация на правата, претендирани от ищеца, на насрещните права и възраженията на ответника – т.2-ра на чл.146,ал.1. След като посочи кои права и кои обстоятелства се признават и кои обстоятелства не се нуждаят от доказване съдът посочва съгласно чл.146,ал.1,т.5 ГПК кои от посочените в т.1 от доклада правнорелевантни факти подлежат на доказване или опровергаване от ищеца и кои от тях подлежат на доказване или опровергаване от ответника и им указва съгласно чл.146,ал.2 ГПК за кои от твърдените или отричани от тях факти не сочат доказателства. След това страните са длъжни да изчерпят доказателствените си искания във връзка с доклада и дадените указания, включително и да посочат нови доказателства, и едва след това настъпва преклузията по чл. 146,ал.3 ГПК. Според чл. 312,ал.1,т.2 ГПК при бързите производства, каквото е настоящото в деня на постъпване на отговора на ответника или на изтичане на срока за това съдът в закрито заседание изготвя писмен доклад по делото. Съгласно ал.2-ра съдът връчва на страните препис от разпореждането, а на ищеца – и от писмения отговор и доказателствата към него, като им указва в едноседмичен срок да вземат становище във връзка с дадените указания и доклада по делото и да предприемат съответните процесуални действия, както и за последиците от неизпълнение на указанията. Когато в установения срок страните не изпълнят указанията на съда те губят възможността да направят това по-късно, освен ако пропускът се дължи на особени непредвидени обстоятелства – чл.313 ГПК. Когато съдът не е изпълнил задължението си да изготви пълен доклад, отговарящ на изискванията на чл.146,ал.1 ГПК, съответно да даде указания на страните, кои права и обстоятелства се признават, кои обстоятелства не се нуждаят от доказване и как се разпределя доказателствената тежест за подлежащите на доказване факти процесуалното бездействие на страните не може да има за последица преклудиране на правото им да направят доказателствени искания в по-късен момент. Въззивният съд е длъжен при въведено основание за неправилност на първоинстанционното решение с въззивната жалба или с отговора по нея, поради нарушение разпоредбите на чл.146,ал.1 ГПК да даде указания до страните относно възможността да предприемат тези процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради отсъствие, непълнота или неточност на доклада и дадените указания. В настоящият случай при непълен доклад и указания по разпределение на доказателствената тежест първоинстанционния съд е оставил без уважение доказателственото искане на ищеца-сега жалбоподател да се изискат от работодателя длъжностните характеристики за длъжностите „Маркетинг мениджър”, „Т. маркетинг мениджър” и „Продуктов мениджър”, за които длъжности са изложени твърдения, че са сходни с длъжността, заемана от ищеца, поради настъпила преклузия по чл.313 ГПК. Освен това същото доказателствено искане е формулирано още с исковата молба и районният съд е пропуснал да се произнесе по него с доклада. Въззивният съд не е констатирал допуснатите процесуални нарушения при изготвянето на доклада по делото и по разпределение на доказателствената тежест, съответно липсата на указание към страните за кои от твърдените от тях факти не сочат доказателства, за което са изложени доводи в отговора на ищеца по въззивната жалба и въпреки това е направил извода, че в негова тежест/на ищеца/ е да докаже възражението за задължение на работодателя да извърши подбор, поради твърдяно сходство в основните трудови функции на заеманата от него преди уволнението длъжност и длъжностите „Продуктов мениджър”, „Т. маркетинг мениджър” и „Маркетинг мениджър”. В доклада по делото не е отразено твърдението за незаконност на уволнението, поради неизвършен подбор от работодателя, който подбор също според твърденията в исковата молба е задължителен, поради сходство между длъжността, заемана от ищеца и посочените по-горе длъжности, нито има указания по разпределение на доказателствената тежест. Първоинстанционния съд е следвало да включи в доклада и посочения довод за незаконност на уволнението – неизвършен подбор от работодателя, който е задължителен поради сходство между заеманата от ищеца длъжност и длъжностите „Продуктов мениджър”, „Т. маркетинг мениджър” и „Маркетинг мениджър” и да укаже, че на доказване подлежи фактът на различие в трудовите функции на съкратената длъжност „Маркетинг мениджър - Продукти без лекарско предписания” и на длъжностите ”Продуктов мениджър”, „Т. маркетинг мениджър” и „Маркетинг мениджър”, както и че в тежест на ответника е да докаже този факт. Въззивният съд е следвало до констатира посочената непълнота на доклада на първоинстанционния съд, при изложени доводи в отговора по въззивната жалба и да даде указания до страните за възможността да предприемат процесуални действия по посочване на относими за делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция поради непълнота на доклада и на указанията по разпределение на доказателствената тежест. Съдът може да отхвърли иска по съображения, че не е доказан определен факт, но само ако с доклада са дадени ясни указания кой е фактът, чия е доказателствената тежест и, че страната не сочи доказателства за него. Изложените съображения налагат извода, че обжалваното решение е постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила – нарушение по приложението на чл.146,ал.1 ГПК и чл.266,ал.3 ГПК. Поради това въззивното решение следва да бъде отменено, а делото върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. При новото разглеждане на делото въззивният съд следва да съобрази своевременно наведените доводи по спора и тези на касаторката с отговора по въззивната жалба и да даде указания до страните за възможността да предприемат процесуални действия по посочване на относими по делото доказателства, които са пропуснали да извършат в първата инстанция, поради непълнота на доклада. По исканията за разноски следва да се произнесе въззивния съд при условията на чл.294,ал.2 ГПК. Водим от гореизложеното Върховният касационен съд, състав на четвърто гражданско отделение Р Е Ш И : Отменя изцяло решение от 09.07.2015 г. по в.гр.дело № 5201/2015 г. на Софийски градски съд Връща делото за ново разглеждане от друг състав на Софийски градски съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: