Р Е Ш Е Н И Е N 648/10 София ,29.06.2011 година В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯ КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ , ПЪРВО гражданско отделение в открито съдебно заседание на четвърти октомври , две хиляди и десета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Теодора Нинова ЧЛЕНОВЕ: Костадинка Арсова Василка Илиева При участието на секретаря Виолета Петрова като разгледа докладваното от съдия Костадинка Арсова гр.д. N 915 по описа за 2009 година и за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл.290 и сл. ГПК . С определение № 47 от 15.01.2010 г. по гр.д. № 915 /2009 е допуснато касационно обжалване на решение № 371 от 26.03.2009 г. по гр.д. № 1609 от 2007 г. на Варненския окръжен съд , Гражданско отделение , с което е отменено решението от 29.07.2005 г. по гр.д. № 1688 от 2004 г. на Варненския районен съд, 12 състав и е уважен предявеният от Б. И. Б. и К. В. Б. ревандикационен иск срещу Г. В. Д. за апартамент на шестия /над партерен/ етаж в [населено място], [улица], на кота +16,20 от нивото на терена с площ от 90 кв.м. при граници: калкан, калкан на имот към [улица], вътрешен двор и улица, придобит срещу отстъпено право на строеж с н.а. № 47 от 1997 г.по жалбата на Г. В. Д.. В касационната жалба се навеждат всички основания за неправилност на решението, предвидени в чл.281, т.2 и т.3 ГПК. Навежда се довод за недопустимост на решението. В съдебно заседание представя доказателства, които не са приети и не са съобразени в настоящето решение. Представя списък на разноските и ги претендира . Касационната проверка е допусната при условията на чл.280, ал.1, т.1 ГПК по въпросите как се определя обемът на отстъпеното право на строеж , когато обекта, който е реализиран се отклонява от утвърдения архитектурен проект ; коя е опорната точка при тълкуване на отстъпеното право на строеж – одобреният архитектурен проект по който е учредено ограниченото вещно право или фактическото изпълнение на сградата и допустимо ли е тълкуване на договор с аргументи извън отношенията на страните . Ответниците К. В. Б. и Б. И. Б. в съдебно заседание подържат депозираният отговор и навеждат аргументи в подкрепа на касираното решение. Претендират разноски. Представена е писмена защита. С решение № 579 от 10.07.2007 г. по гр.д. № 633 от 2006 г. на Върховния касационен съд, Второ гражданско отделение е обезсилено предходното въззивно решение и делото е върнато за отстраняване на нередовността на исковата молба и конкретизиране на обекта ,чиято ревандикация се иска. Върховният касационен съд, състав на Първо г.о. като прецени доводите на страните и данните по делото приема следното : Жалбата е допустима защото е подадена от надлежна страна, срещу съдебен акт, които засяга материалните й права, в срока по чл.283 ГПК. Разгледана по същество жалбата е основателна. При постановяване на решението са допуснати нарушения на материалния закон, същото е необосновано и при разглеждането му са допуснати съществени процесуални нарушения , които са ограничили правата на защита на касаторката. Варненския окръжен съд е уважил предявеният от К. В. Б. и Б. И. Б. против Г. В. Д. ревандикационен иск за апартамент на шести /над партерен/ етаж в сградата - етажната собственост в [населено място], [улица], изграден на кота +16,20 от нивото на терена с площ от 90 кв.м. при граници: калкан, калкан на имот към [улица], вътрешен двор и улица, придобит срещу отстъпено право на строеж с н.а. № 47 от 1997 г., като е счел, че ищците са негови собственици по силата на отстъпеното право на строеж с цитирания по-горе нотариален акт. За да стигне до този извод е извършил тълкуване на договора , обективиран в н.а. № 47 от 1997 г. и е възприел , че ищците са собственици на обекта, описан в констативен н.а. № 39, т.02, н.д. № 239 от 2001 г. Счел е че този нотариален акт доказва правото на собственост на ищците. Настоящия състав намира , че при постановяване на решението въззивният съд не се е съобразил с трайната съдебна практика по обсъжданите материално правните въпроси. Освен това не е обсъдил доказателственият материал и не го е съпоставил с твърденията и възраженията на страните. По делото е установено безспорно, че ответницата- касатор е във фактическа власт на имота. Спорни са били правото на собственост на ищците и основанието на което Г. В. Д. осъществява държането му. Предявеният иск е по чл.108 ЗС при който не са били установени в комулативна наличност трите предпоставки. Не е било доказано ищците да са получили собствеността въз основа на отстъпеното им право на строеж с цитираният нотариален акт върху спорния апартаментг и петиторният иск неоснователно е бил уважен. Ответниците виждат същността на правният спор в разрешение на въпроса налице ли е идентичност между придобитият от ищците имот по силата на упражненото от тях право на строеж по силата на н.а. № 47 от 1997 г. и каква е била действителната воля на страните по н.а. № 47 и № 48 от 1997 г. Настоящия състав счита, че основния въпрос при иска по чл.108 от Закона за собствеността е ищците собственици ли са на ревандикираният имот. Този елемент от фактическия състав на петиторният иск следва да бъде установен по реда на пълното и главно доказване. Ищците в исковата молба се позовават на деривативно придобивно основание – учредено право на строеж по смисъла на чл.63, ал.2 от Закона за собствеността с н.а. № 47, т.25, н.д. № 6876 от 1997 г. от собственика на земята, т.е. конститутивна сукцесия . Съгласно чл.18 от Закона за задълженията и договорите , договорите за прехвърляне на собственост или за учредяване на други вещни права върху недвижими имоти трябва да бъдат извършени с нотариален акт. Следователно възникването на вещното право на строеж и индивидуализацията на апартамента, който ще бъде собственост на суперфициара се извършва с нотариалният акт . В него се посочва и обема на отстъпеното право на строеж .Носителят на правото на строеж ще стане и собственик на изграденото в чужда земя със самият факт на построяването му. Всяко отклонение от договореното в нотариалния акт налага извод или за допусната грешка, която следва да се отстрани с друг нотариален акт или за това, че не е възникнало правото на собственост , което се учредява само с формален договор. Тълкуването на договора с оглед действителната воля на страните касае само неговите облигационни последици и не се отразява върху вещно правните последици на нотариалния акт. В нотариален акт с н.а. № 47, т.25, н.д. № 6876 от 1997 г. е посочено, че им е отстъпено право на строеж за апартамент № 9 , находящ се на ет.6 с площ от 90 кв.м. при определени съседи по одобрен от община “В.” архитектурен проект на жилищна сграда върху имот пл.№ 10 от кв.406 по плана на ІV подрайон на [населено място]. Претендираният от тях апартамент е № 8 е на шестия /надпартерен/, т.е. на седмия етаж от същата сграда. Няма спор, че сградата не е реализирана по проекта по който е извършено учредяването на правото на строеж. Тройната техническа експертиза е категорична , че процесния апартамент не съответства на този, за който е сключен нотариалният акт и не съответства на първоначалният и преработените проекти. Следователно не е налице основна правна последица на нотариалният акт а именно той няма доказателствена сила за правото на собственост за спорния апартамент. Този апартамент обаче фактически е най- близко до параметрите на претендираният апартамент, но това не доказва правото на собственост. На последно място следва да се каже, че нотариалният акт се сключва съобразно настоящите условия , а не съобразно бъдещите планове на страните. От това следва и отговора , че между апартамента за който е учредено правото на строеж и този който е реализиран на място и се претендира липсва идентичност. На тази плоскост стои и отговора на въпроса относно възникването на правото на собственост на касаторката, но при предявеният иск за ревандикация отговора за правното основание на което ответника държи имота се поставя едва след като ищеца докаже своето право на собственост. В този смисъл крайният извод по решението е неправилен и същото следва да се отмени като предявеният иск се отхвърли. Ответниците дължат на касаторката направените по делото разноски така както са описани в представеният списък по чл.81 ГПК. По тези съображения , ВКС, състав на Първо г.о. Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА решение № 371 от 26.03.2009 г. по гр.д. № 1609 от 2007 г. на Варненския окръжен съд , Гражданско отделение и вместо него ПОСТАНОВЯВА : ОТХВЪРЛЯ предявеният от К. В. Б. и Б. И. Б. против Г. В. Д. ревандикационен иск за апартамент на шести /над партерен/ етаж в сградата - етажната собственост в [населено място], [улица], изграден на кота +16,20 от нивото на терена с площ от 90 кв.м. при граници: калкан, калкан на имот към [улица], вътрешен двор и улица като НЕОСНОВАТЕЛЕН и ги ОСЪЖДА да заплатят направените по делото разноски в размер на 8 600 /осем хиляди и шестотин/ лева. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: