Р Е Ш Е Н И Е №32 Гр. София, 14 май 2020 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в открито съдебно заседание на двадесет и първи февруари през две хиляди и двадесета година в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: БЛАГА ИВАНОВА ЧЛЕНОВЕ: ДАНИЕЛА АТАНАСОВА КРАСИМИРА МЕДАРОВА при участието на секретаря ИЛ. ПЕТКОВА и след становище на прокурора от ВКП, Н. ЛЮБЕНОВ, като разгледа докладваното от съдия Медарова наказателно дело № 65/2020 год. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на глава ХХІІІ от НПК. Образувано е по касационна жалба от подсъдимия А. Н. А., чрез упълномощения му защитник адв. И. С. срещу нова въззивна присъда № 19/29.10.2019 г., постановена по в.н.о.х.д. № 788/19 г., по описа на Софийски апелативен съд, наказателна колегия, 4 въззивен състав. В жалбата се релевират всички касационни основания по чл.348, ал.1, т.1 – 3 от НПК и се иска отмяна на въззивната присъда. В писмено допълнение към касационната жалба на подсъдимия А., постъпило в срока по чл.351, ал.4 от НПК, наведените касационни основания се мотивират с доводи за недопустима замяна на първични с производни доказателства / обясненията на подсъдимия с показания на полицейски служители/, за неправилна оценка на събраните доказателства и ненадлежна доказателствена обезпеченост на фактическите изводи на въззивния съд, респективно за нарушение на разпоредбата на чл.303 от НПК. Явната несправедливост на наказанието се обосновава с несъответната му тежест, предвид факта, че деянието е останало в стадия на опита. Иска се отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане на въззивния съд, алтернативно – за намаляване на наложеното наказание и приложение на института на условното осъждане. Срещу въззивната присъда на апелативния съд е постъпила касационна жалба и от подсъдимия А. В. И., чрез защитника му адв. Р.Н., в която се сочат касационните основания по чл.348, ал.1 от НПК и се иска нейната отмяна и връщане на делото на въззивния съд за ново разглеждане, алтернативно за намаляване на размера на наказанието до рамките на приложимост на разпоредбата на чл.66, ал.1 от НК. В жалбата се посочва, че атакуваната присъда е постановена на базата на „съмнителни и неподлежащи на контрол за достоверност“ обстоятелства, от които е изведена съставомерност на деянието. Наказанието се оценява като явно несправедливо, поради определянето му в завишен размер, което е препятствало прилагането на рзпоредбата на чл.66, ал.1 от НК. Прави се искане за отмяна на въззивната присъда и за оправдаване на подсъдимия, алтернативно за намаляване на наказанието лишаване от свобода и приложение на института на условното осъждане. Пред ВКС подсъдимият А. се представлява от упълномощен защитник, адв. Х., която заявява, че поддържа изложените в жалбата касационни основания с подкрепящите ги доводи и моли да се уважи касационната жалба на подзащитния й. Подсъдимият А. в последната си дума пред касационния съд моли да се отмени наложеното му наказание. Упълномощеният защитник на подсъдимия И., адв.Н., пред касационната инстанция поддържа жалбата по изложените съображения и с направените искания за отмяна на въззивната присъда и за оправдаване на подсъдимия или за намаляване на наложеното наказание. Акцентира върху неправилната оценка на доказателствата, отчетени в подкрепа на обвинението, както и на липсата на направени самопризнания от подсъдимия, като счита, че желанието му за сключване на споразумение не представлява признаване на вина. В отправена реплика към пледоарията на прокурора посочва, че единствените доказателства в подкрепа на обвинението спрямо подзащитния му са, че е пътувал в автомобила, с който е пренасян инкриминирания наркотик, като липсват такива, че този факт му е бил известен. Подсъдимият И., в последната си дума пред ВКС заявява липса на съпричастност към престъплението и моли да бъде оправдан. Пред касационната инстанция прокурорът от ВКП застъпва становище за неоснователност на касационните жалби на двамата подсъдими и моли да се остави в сила присъдата на въззивния съд, поради безспорна и несъмнена доказаност на обвинението по отношение на всеки един от тях. Счита, че оценката на показанията на митническите служители е правилна и съобразена с изискванията на процесуалния закон относно подобен род доказателства, както и съответна на обясненията на подсъдимите от досъдебното производство. Наложените наказания оценява за справедливи и съобразени с тежестта на деянието, отмерени при отчитане на голямото количество на пренасяното от подсъдимите наркотично вещество. Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, след като обсъди наведените в касационния протест оплаквания и доводите на страните, в рамките на законовите си правомощия по чл.347, ал.1 от НПК, намира за установено следното: С присъда №21/17.05.2019 г., постановена по н.о.х.д. № 347/18 г., по описа на Софийски окръжен съд, наказателно отделение, 4 състав, подсъдимите А. Н. А. и А. В. И. са признати за невиновни по предявените им обвинения по чл.242, ал.2, пр.1, вр. чл.18, ал.1, пр.1, вр. чл.20, ал.2 от НК и по чл.354а, ал.1, изр.1 от НК, поради което и на осн. чл. 304 от НПК са оправдани по същите. С присъдата окръжният съд се е разпоредил с веществените доказателства по делото, като е постановил след влизането й в сила, наркотичните вещества да бъдат унищожени, на осн. чл.112 ал.2 от НПК, както и връщане на лекия автомобил, иззет от подсъдимия А.. С нова въззивна присъда № 19/ 29.10.2019 г., постановена по в.н.о.х.д. № 788/2019 г., на Софийски апелативен съд, Наказателна колегия, 4-ти въззивен състав, присъдата на окръжния съд е била отменена в частта относно престъплението по чл.242 от НК и вместо нея е постановена нова присъда, с която подсъдимите А. и И. са признати за виновни в това, че на 09.02.2018 г. около 14.40 часа на Митнически пункт /име/, ГКПП /име/, /населено място/, на трасе „изходящи леки автомобили и автобуси“, в съучастие като съизвършители са направили опит да пренесат през границата на страната с лек автомобил марка „марка“ , модел „модел“ с рег. [рег.номер на МПС] , без знанието и разрешението на митниците и без надлежно разрешително, високорисково наркотично вещество, коноп с общо нето тегло 2026,00 гр., със съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол 19,85%, на обща стойност 12 156 лв., като деянието е останало недовършено по независещи от дейците причини, поради което и на осн. чл.242, ал.1, пр.1, вр. чл.18, ал.1, пр.1, вр. чл.20, ал.2 от НК и чл.55, ал.1, т.1 от НК са осъдени, всеки един от тях на лишаване от свобода за срок от пет години, което наказание да изтърпят при първоначален общ режим, на осн. чл.57, ал.1, т.3 от ЗИНЗС. На осн. чл.59, ал.1 от НК при изтърпяване на наложеното на подсъдимия И. наказание, съдът е приспаднал времето, през което спрямо него са били наложени мерки за неотклонение „задържане под стража“ и „домашен арест“. С присъдата съдът е възложил в тежест на двамата подсъдими направените по делото разноски, на осн. чл.189, ал.3 от НПК и е отнел в полза на държавата лекия автомобил марка „марка“, модел „модел“ с рег. [рег.номер на МПС] , собственост на подсъдимия А.. В останалата част присъдата на окръжния съд е потвърдена. Касационните жалби на двамата подсъдими, А. и И. са подадени в законовия срок по чл. 350, ал.1, вр. чл.319, ал.1 от НПК и от активно легитимирани страни, поради което подлежат на разглеждане, като разгледани по същество се явяват основателни, но не на всички посочени от тях основания. ВКС намира, че при постановяването на въззивната присъда е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в неправилна оценка на доказателствата от значение за авторството на двамата подсъдими относно извършване на деянието по чл.242 от НК, което представлява касасационно основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК и има за последица отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от друг въззивен състав на същия съд. В хода на въззивната проверка на първоинстанционната присъда, апелативният съд е изразил несъгласие с доказателствената дейност на първата инстанция и възприетата от нея фактическа обстановка, поради което е извършил нова собствена оценка на наличната доказателствена съвкупност и е приел за установени различни правно значими факти, установяващи авторството на подсъдимите в извършване на престъплението по чл.242 от НК. Прегледът на мотивите към новата присъда установява, че залегналите в същата фактически положения са възприети от въззивния съд на базата на показанията на свидетелите И. и П., митнически инспектори, извършили проверката на процесния лек автомобил при преминаването му през ГКПП К., на обясненията на двамата подсъдими от досъдебното производство, надлежно приобщени към доказателствата по делото по реда на чл.279, ал.1, т.4 от НПК, на протокола за оглед на лекия автомобил марка „марка“, собственост на подсъдимия А. и на иззетите при огледа веществени доказателства, за които по експертен път е установено, че представляват високорискови наркотични вещества. Извън описаната съвкупност са останали показанията на свидетеля Г., оперативен работник, провел с подсъдимите беседа, след задържането им на граничния пункт, в които се съдържат данни за техни изявления, свързани с извършването на инкриминираното престъпление. Относно тези показания, САС е възприел оценката на първата инстанция, че е недопустимо да бъдат ползвани като източник на доказателства, тъй като възпроизвеждат извънпроцесуални изявления на подсъдими лица, събрани не по установения процесуален ред. Независимо от направените правни изводи за негодност на гласните доказателства, изходящи от свидетеля Г., въззивният съд е основал съществена част от констатациите си по фактите именно върху тези показания, като ги е възпроизвел дословно при описанието на фактическата обстановка в частта относно снабдяването на подсъдимите с високорисковите наркотични вещества, начина им на поставяне в лекия автомобил марка „марка“ и тяхното предназначение - за пренасяне през границата на страната с цел продажба на територията на чужда държава. От друга страна, в противовес на правилната оценка на показанията на свидетелите И. и П., установяващи производни доказателства, /които е допустимо да бъдат ползвани само за проверка на първичните доказателства, в случаите когато последните са достъпни, а не и за тяхната подмяна/, въззивният съд ги е използвал като пряк източник на доказателствени факти, въз основа на които самостоятелно е установил релевантни за обвинението по чл.242 от НК фактически положения. На последно място, т.н. от въззивния съд „самопризнания“ на подсъдимите, инкорпорирани в обясненията им от досъдебното производство, приобщени на осн. чл.279 от НПК, също са неправилно оценени като съдържание и процесуална стойност. В хода на досъдебното производство подсъдимите А. и И. са били разпитвани в присъствието на защитници. При проведените на досъдебното производство разпити и двамата подсъдими са заявили, че ще се ползват от правото си да не дават обяснения. В протоколите от извършените следствени действия се съдържа изразено от тяхна страна съжаление относно извършеното и желание за сключване на споразумение, както и изявление, че поддържат казаното от тях пред полицейските служители, без да го възпроизвеждат фактически. Въззивният съд е приел, че така цитираните изявления на подсъдимите представляват направени самопризнания относно предявените им обвинения, за които е посочил, че се подкрепят от показанията на митническите служители при разпитите им като свидетели. Подобен доказателствен подход е неприемлив и противоречи на изискванията на процесуалния закон относно оценката на доказателствените източници, които могат да бъдат използвани като годни доказателствени средства. На първо място следва да се отграничат показанията на свидетеля Г., които представляват възпроизвеждане на извънпроцесуални обяснения, изходящи от подсъдимите лица преди същите да придобият качеството на обвиняеми/със съответните им права/ в наказателното производство, от годните доказателствени средства, като се изясни, че в тази им част не могат да бъдат оценени като източник за установяване на доказателствени факти по смисъла на процесуалния закон. Съдебната практика е последователна в разбирането, че подобен род средства за доказване, т.н. „оперативна или извън процесуална беседа“ не са закрепени в НПК като доказателствено средство, поради което не могат еднозначно да послужат за събиране на доказателства, респективно, в настоящият случай следва да бъдат изключени от доказателствената съвкупност по делото. По отношение на показанията на митническите служители, е необходимо да се направи разграничение относно тези, които представляват възпроизвеждане на собствените им възприятия за обстоятелства и факти от значение за обвинението и в този смисъл са първичен източник на доказателства и производните, в които се съдържат изявления или възприятия на други лица, които те не са възприели лично. Не съществува процесуална забрана за използване на показанията им в частта, в която се съдържат техни лични възприятия за местонахождението на наркотичното вещество, за начина на откриването му, за поведението на подсъдимите при проверката и т.н., които могат да бъдат използвани на общо основание. По отношение на частта, в която се възпроизвеждат обяснения на подсъдимите, свързани с обвинението, е налице ограничението за производните доказателства, като допустимата хипотеза обхваща три възможности – за проверка на първичните доказателства, за разкриването им или за тяхната замяна при установяване на относими спрямо обвинението факти, в последният случай, само ако първичните са недостъпни. При положение, че наказателното производство се провежда с участието на подсъдимите и те отказват да дават обяснения, както в досъдебната му фаза, така и пред съда, тези производни доказателства, които възпроизвеждат техни изявления, не могат да бъдат използвани за установяване на факти от значение за обвинението, тъй като оригинерните доказателствени източници са достъпни и тяхната подмяна с производни е процесуално недопустима. Не може да бъде споделена и тезата на въззивната инстанция, че подсъдимите са направили самопризнания на досъдебното производство, които се извеждат от дадените от тях обяснения. На първо място, в протоколите от проведените разпити се съдържа изрично изявление от всеки подсъдим за отказ от даване на обяснения, както и в разпитите липсва съобщаване на конкретни факти по предявеното им обвинение. Изразеното съжаление и желание за сключване на споразумение е недопустимо да се окачествяват като самопризнание и от това да се правят изводи за съдържанието на обясненията им в насока признаване на обвинителни факти. Съдебната практика е последователна в разбирането, че желанието на подсъдимо лице да сключи споразумение за решаване на делото и изрази желание производството да се проведе по реда на глава 29 от НПК, не може да се разглежда като признание на фактите по обвинението от страна на това лице. /Р № 229 от 25.04.2013 г. по н. д. № 603/2013 г., Н. К., ІІІ Н. О. на ВКС/. Касае се за вид диференцирана процедура, за провеждането, на която признанието на вина от подсъдимия се явява императивна предпоставка и с това се изчерпва процесуалната му стойност по конкретното дело. Аналогично, изразеното от подсъдимите отношение към деянието, инкорпорирано в израза, че „съжаляват за извършеното“, не може да бъде окачествено като обяснение по обвинението, съдържащо признание за извършеното престъпление и в съдържателен план да се използва като източник на доказателствени факти, каквито в действителност подсъдимите не са съобщили при разпитите им в хода на наказателното производство. В заключение, допуснатите съществени процесуални нарушения при извършването на оценъчната дейност на въззивния съд, са рефлектирали върху процеса на формиране на вътрешното му убеждение по фактите, като са опорочили неговата правилност, което препятства и извършването на проверката от касационния съд за правилното приложение на материалния закон. Само при юридически правилно формирано вътрешно убеждение по фактите е възможен и касационен контрол на приложението на закона по смисъла на чл.348, ал.1, т.1 от НПК. Последното обуславя касационното основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК, което има за последица отмяна на атакувания съден акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. При новото разглеждане на делото следва да бъдат отстранени допуснатите съществени нарушения на процесуалните правила в доказателствената дейност на въззивния съд и наличните по делото доказателства се оценят съобразно изискванията на процесуалния закон, при спазване на разпоредбите на чл.13, 14 и 107, ал.5 от НПК, като фактическата обстановка по делото се базира само на процесуално годни доказателства и средства за тяхното установяване. В зависимост от приетите за установени правно значими факти следва да се обективира и волята на съда за тяхната оценка по приложимото материално право. Водим от горното и на осн. чл.354, ал.3, т.2 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивна присъда № 19/29.10.2019 г., постановена по в.н.о.х.д. № 788/19 г., по описа на Софийски апелативен съд, наказателна колегия, 4 въззивен състав. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: