1 Р Е Ш Е Н И Е № 116 гр. София, 04 декември 2020 година Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на четвърти септември през две хиляди и двадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ЧЛЕНОВЕ: МИНА ТОПУЗОВА ВАЛЯ РУШАНОВА при участието на секретаря Марияна Петрова и в присъствието на прокурор Н.Любенов изслуша докладваното от съдия Рушанова н.д. № 424/2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството пред ВКС е по реда на гл. ХХХІІІ от НПК. Образувано е по искане на главния прокурор за отмяна по реда на възобновяването на определение № 76/12.12.2019г., постановено по нохд № 1368/2019г. по описа на Окръжен съд - Варна и възобновяване на наказателното производство. В искането се твърди, че при постановяване на определението за одобряване споразумение за решаване на делото е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила – съдът постановил акта в нарушение на чл. 13, чл. 14 от НПК и като не изследвал въпроса за правоспособността на осъдения Д. Д. като водач на МПС, не наложил задължителното кумулативно наказание „лишаване от право да управлява МПС”. С това било допуснато нарушение и на материалния закон. Съдебният акт се атакува по отношение и на двамата осъдени - Д. Д. и П. Д. и на друго основание, изразяващо се в нарушение на материалния закон по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК. Определената спрямо тях по реда на чл. 67, ал. 3 от НПК пробационна мярка е с по-малка продължителност от определения изпитателен срок по чл. 66, ал. 1 от НК, поради което същата е в разрез изискванията на нормата на чл. 67, ал. 3 от НК. Иска се възобновяване на наказателното производство, отмяна на постановеното определение, с което е одобрено споразумение за решаване на делото в досъдебното производство и връщане на делото за новото му разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. В съдебното заседание пред ВКС представителят на Върховната касационна прокуратура поддържа искането за възобновяване на делото, като намира, че са налице законовите предпоставки за това. Осъдените П. Д. и Д. Д., редовно призовани, не се явяват и не изпращат представител. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, обсъди доводите на страните и за да се произнесе, съобрази следното: Искането на главния прокурор е допустимо - направено е от процесуално легитимирана страна по чл. 420, ал.1 от НПК, в законоустановения срок по чл. 421, ал.1 от НПК и е депозирано срещу акт, подлежащ на проверка от ВКС по реда на чл. 419, ал.1 от НПК. Разгледано по същество е частично основателно. С атакуваното определение е одобрено споразумение за решаване на делото, по силата на което двамата осъдени са признати за виновни и осъдени както следва: 1. Д. Х. Д.: - за престъпление по 354а, ал.1, изр.1, пр.4, алт.1 във връзка с чл. 20, ал. 2 от НК, за което при условията на чл. 54 от НК му е наложено наказание 2 (две) години лишаване от свобода, чието изпълнение на осн. чл. 66, ал. 1 от НК е отложено с изпитателен срок от 4 (четири) години, както и глоба в размер на 6000 (шест хиляди) лева. На осн. чл. 67, ал. 3 от НК му е наложена пробационна мярка по чл. 42 а, ал. 2, т. 1 от НК - „задължителна регистрация по настоящ адрес” за срок от 6 (шест) месеца, с периодичност на явяване за подпис пред пробационен служител два пъти седмично. - за престъпление по чл. 343б, ал. 3, алт.1 от НК, за което при условията на чл.54 от НК му е наложено наказание 1 (една) година лишаване от свобода, чието изпълнение на осн. чл. 66, ал.1 от НК е отложено с изпитателен срок от 3 (три) години, както и глоба в размер на 1000 (хиляда) лева. На осн. чл.67, ал.3 от НК му е наложена пробационна мярка по чл. 42а, ал. 2, т. 1 от НК за срок от 6 (шест) месеца. - на осн. чл. 23 от НК спрямо осъдения Д. е определено едно общо най-тежко наказание - 2 (две) години лишаване от свобода с 4 (четири) години изпитателен срок; глоба в размер на 6000 (шест хиляди) лева и мярка по чл. 67, ал. 3 от НК за срок от 6 (шест) месеца. 2. П. Г. Д.: - за престъпление по чл.354а, ал.1, изр.1, пр.4, алт.1, пр.5 от НК, за което при условията на чл. 54 от НК му е наложено наказание лишаване от свобода в размер на 3(три) години, чието изпълнение на осн.чл. 66, ал.1 от НК е отложено с изпитателен срок от 5 (пет) години, както и глоба в размер на 10 000 лева. На осн. чл. 67, ал. 3 от НК му е наложена пробационна мярка по чл. 42, ал. 2, т. 1 от НК за срок от 6 (шест) месеца. І. Твърдението за допуснато от окръжния съд процесуално нарушение при одобряване на постигнатото споразумение, е относимо спрямо единия осъден - Д. Д., като се заявява, че в крайна сметка това нарушение е довело и до неправилното приложение на закона в частта относно осъждането му по чл. 343б, ал. 3 от НК. Наведеното в искането възражение за нарушение по чл. 422, ал.1, т. 5 във връзка с чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК е основателно. Съгласно чл.343г от НК във всички случаи на извършеното престъпление по чл.343, 343а, 343б и чл.343в, ал.1 от НК правоспособният водач задължително се лишава от право да управлява моторно превозно средство. Последователна е и съдебната практика, че само правоспособният може да бъде лишен от него, т.е. необходима положителна предпоставка за налагане на кумулативното наказание по чл. 37, ал. 1, т. 7 от НК е извършителят да е носител на правото да се управлява МПС. Налага се заключението, че във всички случаи на транспортни престъпления (изчерпателно изброени в хипотезата на чл.343г от НК), съдът е задължен да изследва обстоятелството дали деецът е правоспособен. Това задължение важи както в случаите, когато производството се развива по общия ред по гл. ХІХ от НПК, така и в случаите на диференцираните процедури, в които принципно доказателства не се събират, а съдът се ползва от събраните в досъдебното производство доказателствени материали. Постановявайки присъда или определение, с последици на влязла в сила присъда (както е в конкретния случай), съдът следва да е формирал категорично становище, основано на материалите по делото, дали водачът е правоспособен водач, т.е. подлежи ли на допълнителното санкциониране с кумулативното наказание по чл.37, ал.1, т. 7 от НК. В противен случай постановява акт в нарушение на изискванията на чл. 13, чл. 14 от НПК. Наред с това, в настоящия казус, особеностите на развилата се процедура по чл. 382, ал.1 - 10 от НПК, са предполагали съдът да изпълни задължението си по чл. 382, ал. 7 от НПК - да одобри предложеното споразумение за решаване на делото ако то не противоречи на закона и морала. Това задължение не е изпълнено, тъй като, за да стигне до извод, че същото не противоречи на закона съдът не само се е доверил на отразеното в предложеното от страните, но и сам не е проследил дали в кориците на делото съществува доказателствено обезпечена информация в тази насока. Във всички случаи липсва активност както от прокурора, участвал при изготвяне на споразумението, така и от съответния първоинстанционен съд, одобрил същото, да се изследва надлежно въпросът за правоспособността на осъдения Д. като водач на МПС, а оттам и да бъде санкциониран съобразно изискванията на закона, включително и чрез налагане на кумулативно предвиденото наказание „лишаване от право да се управлява МПС” на осн. чл. 343г във връзка с чл. 37, ал.1, т.7 от НК. Касае се до съществено процесуално нарушение, обусловило на свой ред и неправилно приложение на закона, поради което се налага отмяна на съдебния акт в частта относно споразумението за решаване на делото по отношение на осъдения Д. Д. и връщане на делото на съответния първоинстанционен съд за преценка на съответствието на предложеното споразумение със закона, съгласно изискванията на чл. 382, ал.7 от НПК. ІІ. Второто посочено в искането оплакване – за допуснато нарушение на материалния закон при постановяване на атакуваното определение спрямо двамата осъдени Д. и Д., е неоснователно. Изтъкнатата в искането аргументация е насочена към оспорване на приложението на чл. 67, ал. 3 от НК, довело в крайна сметка до определяне на съпровождаща пробационна мярка за по - малък срок от този на изпитателния срок по чл. 66, ал.1 от НК. Според главния прокурор, продължителността на мярката за пробационен надзор по чл. 67, ал. 3 от НК е равна на определения изпитателен срок, защото изпълнението на мярката в рамките на изпитателния срок е с цел засилването на неговия предупредителен и възпиращ ефект. Застъпената теза не е изолирана и намира подкрепа в практиката на ВКС – Р. №107/07.08.2019г. по н.д. № 445/2019г., ІІІ н.о.; Р. № 235/27.11.2018г. по н.д. № 786/2018г., ІІ н.о.; Р. № 303/10.11.2015г. по н.д. № 931/2015г., ІІІ н.о.; Р. № 423/10.10.2011г. по н.д. № 2029/2011г., І н.о.; Р. № 232/30.06.2014г. по н.д. № 636/2014г., ІІІ н.о.; Р. № 187/23.04.2012г. по н.д. № 488/2012г., ІІ н.о.; Р. № 179/21.04.2011г. по н.д. № 1150/2011г., І н.о.; Р. № 528/04.04.2013г. по н.д. № 1960/2012г., ІІІ н.о и др. В обобщен вид аргументите в нейна подкрепа се изразяват в следното: 1) пробационната мярка по чл. 67, ал. 3 от НК не е вид санкция, а мярка за контрол и въздействие с цел да се засили превантивното и възпитателно въздействие на основното наказание, т.е. по характер тя не представлява наказание, поради което към нея не се отнасят законовите изисквания за максимално допустимия срок на наказанието „пробация” по чл. 42а, ал. 3 от НК - три години; 2) тълкуването на разпоредбата на чл.67, ал. 3 от НК и в частност израза „през изпитателния срок” означава, че съпровождащата пробационна мярка следва да се налага през целия/за целия изпитателен срок, дори той да е в максималния размер по чл. 66, ал. 1 от НК от 5 години; 3) макар нормата да е диспозитивна (на съда се предоставя възможността да прецени дали въобще е необходимо да се налага пробационна мярка за въздействие и контрол по време на изпитателния срок), тя не е с такъв характер по отношение на нейния срок – съдът е ограничен с тази преценка, тъй като срокът на съпровождащата мярка за контрол и въздействие е равен с този на изпитателния, в който тя следва да се осъществява. Мнозинството от настоящия съдебен състав намира, че следва да се даде различно тълкуване на разпоредбата на чл. 67, ал. 3 от НК, позволяващо на дееца да се наложи мярка по чл. 67, ал. 3 от НК в по - малък размер от този на изпитателния срок. То се основава на разбирането за правната същност и цели на пробационната мярка, предвидена в коментираната хипотеза, процедурата за налагане и изпълнението й и ролята на изпитателния срок по чл. 66, ал.1 от НК. Преди всичко, несъмнено пробационната мярка по чл. 67, ал. 3 от НК се различава от наказанието „пробация”, като основната й цел е да се засили превантивното въздействие върху дееца, спрямо който съдът е решил, че може да постави под условие изтърпяването на наказанието „лишаване от свобода”. Това условие, по силата на чл.68, ал.1 от НК, се явява изискването в рамките на изпитателния срок той да се въздържа от извършване на умишлено престъпление от общ характер. „Условното осъждане” следователно притежава „предупредителен момент” – запазва се възможността за привеждане в изпълнение на наказанието – „…нещо, което безспорно оказва върху него съществено положително мотивационно въздействие”(проф. И. Ненов, Наказателно право на РБ, Обща част, кн. 2, изд.1992г., с. 301). Следователно фиксираният размер на изпитателния срок сам по себе си също има възпиращ, предупредителен и превантивен ефект. Същевременно, без да се отрича същността на мярката като такава по контрол и въздействие върху осъдения и съпровождаща основното наказание, тя притежава редица характеристики, които позволяват обсъждането й като „наказание” по смисъла на чл. 6 и чл. 7 от ЕКЗПЧОС, предвид критерия Engel и разясненията му в ТР № 3/2015г. по тълк.д. № 3/2015г. на ОСНК на ВКС. Те се изразяват в това, че: а) тя се налага за извършено престъпление от съд; б) представлява мярка за държавна принуда; в) мярката е с репресивна цел (доколкото засяга конкретно благо/право на осъденото лице); г) с превантивна насоченост е срещу извършване на други неправомерни деяния; д) нейното неизпълнение може да доведе до трансформацията й в друг вид или до привеждане в изпълнение на основното наказание „лишаване от свобода”(чл. 68, ал. 3 от НК) – т.е. подлежи на изпълнение под угрозата да се изпълни наказание „лишаване от свобода”. Няма съмнение, че когато неизпълнението на една мярка може да предизвика изтърпяване на наказание „лишаване от свобода”, по необходимост с тази мярка се преследват целите на наказанието (вж. Решение на ЕСПЧ от 25.05.1995г. по дело Jamil v.France, Решение на ЕСПЧ от 21.02.1984г. по дело Engel and Others v.the Netherlands]. Изводите за същността на мярката по чл. 67, ал. 3 от НК като допълнителна санкция с елементи на наказание по смисъла на ЕКЗПЧОС, предпоставят преосмисляне на въпроса за какъв срок е допустимо тя да бъде налагана, още повече когато срокът й се явява решаващ за тежестта й. За правната същност и срока на мерките по чл. 67, ал. 3 от НК вж. доц. д-р И. Пушкарова - „Мерки за пробационен надзор в контекста на понятието за наказание”, сп. Теза, бр. 6/2013г.; гл. ас. д - р С. А., доклад от 28.10.2016г. „Мерките за пробационен надзор в българската наказателноправна система” От редакцията на чл. 67, ал. 3 от НК съвсем не може да се заключи, че законът поставя императивното изискване срокът на съпътстващата мярка да е през целия изпитателен срок, дори той да е в максимално предвидения срок по чл. 66, ал.1 от НК от 5 години. Буквалното тълкуване насочва единствено към това, че съпровождащата мярка е в рамките на изпитателния срок, но не непременно за целия му период. Наред с това не може да се отрече правомощието на решаващия съд не само да реши въпроса за основното наказание, но и да реши въпроса за тежестта (вид и размер) на съпътстващата мярка за въздействие и контрол, така че да се постигнат целите по чл. 36 от НК. Извън съмнение е, че щом законодателят принципно позволява на съда да прецени, че следва да постави под условие изпълнението на основното наказание и да приложи чл. 66, ал.1 от НК, то не му поставя ограничения в преценката относно вида и размера на съпровождащата мярка за контрол и въздействие, като срокът може да е различен от този на изпитателния срок. Допълнителен аргумент за подобно заключение е и разпоредбата на чл. 267а, ал. 3 от ППЗИНЗС, съгласно която изпълнението на мярката за пробационен надзор, постановена през изпитателния срок по чл. 67, ал.3 от НК започва от деня на явяване на осъдения в пробационната служба - т.е. срокът на мярката фактически винаги би бил по - кратък от изпитателния срок, който започва да тече от влизане в сила на присъдата. Изтъкнатото позволява на мнозинството от съдебния състав да счете оплакването на главния прокурор за нарушение на материалния закон за неоснователно. Като е одобрил споразумение спрямо осъдените П. Д. и Д. Д. за извършено от тях престъпление по чл. 354а, ал.1, изр.1, пр.4, алт.1 във връзка с чл.20, ал.2 от НК и им е наложил мярка за пробационен надзор в срок по-кратък от изпитателния по чл. 66, ал. 1 от НК, съдът не е нарушил разпоредбата на чл. 67, ал. 3 от НК, поради което искането за възобновяване на наказателното производство в тази му част следва да се остави без уважение. Производството подлежи на възобновяване само по отношение на осъдения Д. Д. поради констатираното съществено процесуално нарушение, довело до неправилното му осъждане по чл. 343б, ал.3 от НК, като следва да се отмени определението за одобряване на споразумението за решаване на делото спрямо този осъден, във всичките му части, предвид приложението на чл. 23 от НК. Делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционен съд за преценка на съответствието на предложеното споразумение със закона, съгласно изискванията на чл. 382, ал. 7 от НПК. С оглед изложеното, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение на основание чл. 425, ал. 1, т. 1 от НПК Р Е Ш И: ОТМЕНЯ по реда на възобновяването опр. № определение № 76/12.12.2019г., което е одобрено споразумение по нохд № 1368/2019 г. по описа на Окръжен съд – Варна по отношение на осъдения Д. Х. Д.. Връща делото за ново разглеждане на първоинстанционния съд по гл.ХХІХ от НПК. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането за възобновяване на наказателното производство по отношение на осъдения П. Г. Д.. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Р. Керанова. Изразявам несъгласие с мнозинството на съдебния състав относно пункт втори от решението. Продължавам да считам, че съдът, който отлага изпълнението на наказанието лишаване от свобода, е свободен да прецени само дали да се възползва от възможността да постанови (а не да наложи), пробационна мярка през изпитателния срок, както и да реши коя да е мярката от изброените по чл. 42а, ал. 2, т. 1-4 от НК, явяваща се подходяща с оглед на нейната специфика за осъществяване на пробационен надзор върху осъденото лице. Периодът, в който следва да се осъществява този надзор, не е предоставен в дискреционната власт на съда, защото неговата продължителност е обвързана от закона с изпитателния срок. Приведените аргументи, чрез които мерките по чл. 67, ал.3 от НК се определят като допълнителна санкция с елементи на наказание, всъщност не налагат преосмисляне на поставения въпрос. Не споделям и даденото тълкуване на разпоредбата на чл. 67, ал. 3 от НК, според което на дееца може да се наложи такава мярка в по-малък размер от този на изпитателния срок. Съображенията ми за това са следните : По време на действието на „условното осъждане“ по отношение на осъденото лице се реализират и мерките по чл. 67, ал. 3 от НК, имащи за цел извършването на пробационен надзор върху него. Тези мерки не се налагат, както се налагат наказанията, а се постановява прилагането им. Това ясно следва от редакцията на чл. 67, ал. 3 от НК, където се посочва, че пробационната мярка се „постановява“ през изпитателния срок. Тоест, за периода от време, през който осъденият е длъжен да изпълнява поставените му условия, в това число и мярката по чл. 67, ал. 3 от НК, за да не изтърпява отложеното наказание лишаване от свобода. Така с изтичането на изпитателния срок и ако осъденото лице спази всички възложени му задължения, държавата ще се откаже от правото да изпълни наказанието лишаване от свобода и този отказ ще действа занапред. Възможността да се стигне до изтърпяване на наказанието лишаване от свобода (чл. 68, ал. 3 от НК) при неизпълнението на постановената мярка за пробационен надзор само привидно подкрепя тезата, че тя (мярката) по същността си е допълнителна санкция с елементи на наказание. Считам, че това е така защото „лишаването от свобода“, което е определено да се изтърпи във връзка с неизпълнение на постановената на основание чл. 67, ал. 3 от НК мярка за пробационен надзор, представлява именно отложеното наказание лишаване от свобода, определено за конкретното престъпление, за което такова се предвижда и има влязла в сила присъда за него. Мнозинството на съдебния състав, приемайки, че срокът на пробационната мярка може да различен от този на изпитателния срок, не се ангажира с конкретно становище за минималната, съответно максималната продължителност на пробационния надзор, в които рамки съдът да решава въпроса за тежестта на „съпровождащата“ мярка по чл. 67, ал. 3 от НК, не само по вид, но и по размер. Изтъкнатото съображение, основано на разпоредбата на чл. 267а, ал. 3 от ППЗИНЗС, съгласно която изпълнението на коментираната мярка за пробационен надзор започва от деня на явяване на осъдения в пробационната служба, от което следвало, че срокът й фактически винаги ще е по – кратък от изпитателния, не допринася за поддържаната теза. Цитираният правилник има за предмет регулиране, което няма нищо общо с определяне срока на мярката за пробационен надзор. Накрая, аргумент за това, че съдът не разполага с дискреционно правомощие по отношение продължителността на периода, в който следва да се осъществява пробационният надзор, постановен по чл. 67, ал. 3 от НК, черпя и от съпоставянето с чл. 70, ал. 6 от НК. Това съпоставяне намирам за допустимо, тъй като става дума все за освобождаване от изтърпяване на наложено наказание – пълно или частично. В последно посочената разпоредба постановяването на мярката за пробационен надзор също е в рамките на установения изпитателен срок. Постановяването на мярката е времево ограничено, като законовият израз „за не повече от три години“ означава още, че срокът й може да бъде и по – кратък. В този случай, за разлика от чл. 67, ал. 3 от НК, на съда е предоставена възможност да прецени не само необходимостта от постановяване на една от мерките по чл. 42а, ал. 2, т. 1-4 от НК, но и да определи срок по – нисък от предвидения в закона тригодишен такъв. При тези съображения подписвам решението с особено мнение. О. м. съдия : Р. Керанова