Р Е Ш Е Н И Е № 33 София, 22.02.2017 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на тринадесети февруари през две хиляди и седемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА КЪНЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: 1. БИСЕР ТРОЯНОВ 2. ПЕТЯ ШИШКОВА при участието на секретаря Кристина Павлова и в присъствието на прокурора Петър Долапчиев разгледа докладваното от съдия Троянов наказателно дело № 1321 по описа за 2016 г. Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия А. Л. А. (чрез адвокат С. Ч.) против решение № 245 от 21.10.2016 г. по в.н.о.х.д. № 416/ 2016 г. на Пловдивски апелативен съд с алтернативни искания за отмяна на съдебния акт и връщане на делото за ново разглеждане или за намаляване на наказанието. В жалбата се навеждат всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1-3 от НПК. Процесуалните нарушения са изведени с твърдението за опороченост на извършените с участието на подсъдимия разпознавания и при изземване на сравнителен материал, защото в процесуално-следствените действия не участвал защитник. Материалният закон бил приложен неправилно, тъй като използваната принуда спрямо малолетните момичета разкривала признаците на престъплението принуда по чл. 143 от НК, а не блудство по чл. 149, ал. 2 от НК. Не били взети предвид смекчаващи отговорността обстоятелства, а с определяне на наказанието над средния размер то се оказало явно несправедливо. В съдебно заседание пред касационната инстанция подсъдимият А. Л. А. отрича участието си в противозаконните деяния и настоява да бъде оправдан. Неговият защитник адвокат С. Ч. поддържа касационната жалба по изложените в нея съображения. Представителят на Върховната касационна прокуратура счита исканията за жалбоподателя за неоснователни и предлага атакуваното съдебно решение да бъде оставено в сила. Изразява становище, че въззивната инстанция не е допуснала вменените й с касационната жалба съществени нарушения на процесуалните правила, а наложените санкции са съответни на извършените престъпни прояви. Частните обвинители и граждански ищци З. Б. Д. и Х. К. Д., като законни представители (родители) на малолетната пострадала К. Х. Д., не вземат становище по касационното дело. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на жалбата, изложените от страните съображения в открито съдебно заседание и извърши касационната проверка в законоустановените предели, намери следното: С присъда № 32 от 08.07.2016 г. по н.о.х.д. № 47/ 2016 г. Старозагорският окръжен съд признал подсъдимия А. Л. А. за виновен в извършването на общо шест престъпления, три от които за грабеж при опасен рецидив на златните обеци на К. Х. Д. и на В. Д. К., както и на сумата от 5 лева от А. Н. Т., а останалите три престъпления – за блудство с две малолетни лица Д. и К. и отделно за блудство само с Д., също при опасен рецидив. При условията на чл. 58а от НК съдът определил на подсъдимия еднородни наказания от шест години лишаване от свобода – за престъпленията против собствеността по чл. 199, ал. 1, т. 4 във вр. с чл. 198 във вр. с чл. 29, ал. 1, б. „а“ и „б“ от НК и също еднородни наказания от дванадесет години лишаване от свобода – за двете блудствени престъпления по чл. 149, ал. 5, т. 1 и 3 във вр. с ал. 2 във вр. с ал. 1 във вр. с чл. 29, ал. 1, б. „а“ и „б“ от НК и за самостоятелното престъпление по чл. 149, ал. 5, т. 3 от НК. На основание чл. 23 от НК първоинстанционният съд определил на подсъд. А. едно общо най-тежкото наказание от дванадесет години лишаване от свобода при първоначален строг режим за изпълнение в затвор. Окръжният съд присъдил на гражданските ищци обезщетение за претърпени от блудството с К. Д. неимуществени вреди в размер на 8 000 лева, както и имуществени вреди в размер на 72 лева (стойността на обеците), заедно със законовата лихва от деянието до окончателното изплащане на сумите. В тежест на подсъдимия А. А. съдът възложил разноските по делото, разпоредил се с веществените доказателства и приспаднал по реда на чл. 59, ал. 1 от НК предварителното задържане на дееца при изпълнение на наложеното му наказание лишаване от свобода. С решение № 245 от 21.10.2016 г. по в.н.о.х.д. № 416/ 2016 г. Пловдивският апелативен съд изменил присъдата, оправдавайки подсъдимия за квалификацията на опасния рецидив по чл. 29, ал. 1, б. „б“ от НК за всяко от деянията и потвърдил първоинстанционния съдебен акт в останалата му част. Първоинстанционното дело е приключило по реда на глава двадесет и седма от НПК, като подсъдимият А. признал фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт и доброволно се съгласил да не се събират доказателства за тези факти, а да се ползват вече събраните такива на досъдебното производство. Съдът установил, че самопризнанието се подкрепя от събраните доказателства и с определение допуснал провеждането на съкратено съдебно следствие, на основание чл. 371, т. 2 от НПК. Касационната жалба на подсъдимия А. А. е основателна, но не по изложените в нея съображения. ІІ. По направените доводи за съществени нарушения на процесуалните правила – касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК 1. Касаторът възразява, че независимо от признатите факти, още на досъдебното производство били допуснати съществени нарушения на процесуалните изисквания, които засягат гарантираните му от закона права в процеса. Възражението е подкрепено с твърдения, че извършеното разпознаване на подсъдимия А. и изземването на сравнителен материал от него са опорочени, защото в двете процесуални действия не е участвал защитник. Доводът е несъстоятелен. Подсъдимият е разпознат от пострадалите В. К. и К. Д. в проведените на 16.06.2015 г. две отделни процесуални действия, но преди деецът да е бил привлечен като обвиняем. Разпознаванията са извършени за времето от 15.20 ч. до 15.30 ч. (протокол, л. 42-43, т. І от д.п.) и от 15.35 ч. до 15.55 ч. (протокол, л. 45-46, т. І от д.п.). Постановлението за привличане на обвиняем от 16.06.2015 г. е предявено на касатора А. в 18.00 ч. с участието на упълномощен защитник. От същия момент обвиняемият е бил задържан за 72 часа – до довеждането му пред съда в производство по чл. 64 от НПК. Разследващият орган не е длъжен да осигури на всеки един от предявените за разпознаване четири лица защитници, тъй като никой от разпознаваните не е имал качеството обвиняем в наказателния процес. При конституирането на А. А. за обвиняем е присъствал защитник, поради което процесуалните му права са охранени правилно. По делото липсват данни касаторът да е бил задържан под стража по друг ред, извън наказателното производство, за да е налице необходимост от осигуряване на защитник. Не е допуснато твърдяното в касационната жалба съществено нарушение на процесуалните правила. 2. Несъстоятелно е оплакването, че при изземването на сравнителен материал от подсъдимия не присъствал защитникът, поради което изготвената в тази връзка фоноскопска експертиза незаконосъобразно била приобщена по делото. Към материалите от досъдебното производство е приложено уведомление до адвокат Ч. от 02.09.2015 г. (л. 29, т. ІІ от д.п.), че на 25.09.2015 г. в Лабораторията на НИКК на МВР-София е планирано провеждането на идентификационно фоноскопско изследване на обвиняемия за изземване на сравнителен материал. На гърба на уведомлението се съдържа саморъчно написано от адвоката известие за знание. С молба от 10.09.2015 г. (л. 116, т. ІІ от д.п.) адвокат Ч. съобщил, че поради служебна възпрепятственост не може да участва в планираното процесуално действие, изрично уведомил подзащитния си, който бил съгласен изземването да се проведе без участието на защитник. Не е допуснато нарушение на чл. 55, ал. 1, изр.второ от НПК. Обвиняемият изрично се отказал от участието на своя защитник в провеждането на процесуалното действие. Валидността на отказа не е предпоставена от случаите на задължителна защита по чл. 94, ал. 1 от НПК, поради което неоснователно е залегналото в касационната жалба възражение за ирелевантност на отказа на обвиняемия. Посоченото от касатора процесуално нарушение не запълва със съдържание касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК. 3. Въззивното решение, както и мотивите на първоинстанционната присъда, страдат от съществен недостатък – липса на мотиви. Доводът по чл. 348, ал. 3, т. 2, пр. първо от НПК не е наведен в касационната жалба, но предвид характера на процесуалното нарушение за него служебно следи касационния съд. Съдилищата не са изложили съображения за извършеното от подсъд. А. престъпление против половата неприкосновеност на двете малолетни пострадали. Позовали се на признатите от подсъдимия факти, описани в обстоятелствената част на обвинителния акт и безкритично възприели дадената от разследващите органи правна квалификация. Не се съобразили с обстоятелството, че цялостната престъпна дейност на подсъдимия – от заставянето на двете момичета да се целуват помежду си и извършените от него блудствени действия с тях до половото му удовлетворяване (еякулация) всъщност представляват едно деяние. Съдилищата се задоволили да препишат фактическата обстановка и изобщо не подложили инкриминираното поведение на подсъд. А. на подробен и задълбочен анализ. Декларативно в мотивите на присъдата и във въззивното решение са повторени шестте правни квалификации така, както са посочени в обвинителния акт. Окръжният съд пренебрегнал задължението си по чл. 301, ал. 1, т. 2 от НПК да обсъди и реши въпроса дали инкриминираните блудствени действия реализират самостоятелни и отделни престъпления или състав на едно и също престъпление против половата неприкосновеност. Въззивният съд служебно не проверил правилността на правните изводи в подконтролния му съдебен акт и също не изложил мотиви. Така съдебните актове страдат от съществен порок по смисъла чл. 348, ал. 3, т. 2, пр. първо от НПК и пораждат касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК за отмяна на въззивния съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане, за отстраняване на допуснатото съществено процесуално нарушение. Процесуалният пропуск на съдилищата е съществен. Ако те бяха разгледали всички факти в тяхната съвкупност и бяха подложили на всестранен, обективен и пълен анализ цялостната престъпна дейност на подсъдимия А. А., то несъмнено биха достигнали до други правни изводи от изложените и като последица не биха допуснали нарушение и на материалния закон (съображенията за това са изложени по-долу – т.т. 6 и 7). Използваната от дееца принуда спрямо двете малолетни лица, заставянето им да се целуват помежду си, последващите му действия да ги целува, да опипва постр. Д. по гърдите, половия орган и седалището, да я застави да целува и да докосва възбудения му полов орган, да движи ръцете си с неговите докато подсъдимият еякулира, всъщност са насочени към постигането на една определена в закона цел, представляваща съставомерен признак от състава на престъплението блудство. Съдилищата не са анализирали цялостното престъпно поведение на подсъдимия и особено обстоятелствата, че то е осъществено в сравнително кратък период от време и няма темпорална разпокъсаност на деянието. Не са обсъдили въпросът дали деянието е било подчинено на изпълнението на едно престъпно решение или на отделно взети от дееца решения за извършване на няколко блудствени престъпления при еднородна реална съвкупност. Без отговор е останал и въпросът дали признатите факти по случая разкриват няколко отделни престъпления против половата неприкосновеност (както е прието от прокуратурата) или едно престъпление блудство с две малолетни лица, при което действията на подсъдимия са разнообразни и в различно съчетание с двете пострадали момичета. Обективният анализ на фактите, ако бе извършен, позволява ярко да се осветли незаконосъобразно разделеното престъпно деяние на подсъдимия на няколко отделни престъпления. Не е разгледан обстойно и обектът на защита – двете малолетни лица, както и дали финалните блудствени действия спрямо пострадалата Д. (поради бягството на К.) не са продължение на непосредствено предхождащите ги блудствени действия едновременно с двете момичета, дали са осъществени в изпълнението на едно общо престъпно решение и насочено към постигане на една конкретна цел – възбуждане и удовлетворяване на полово желание. Престъпната цел по чл. 149 от НК е постигната от дееца, което представлява отегчаващо отговорността му обстоятелство и завишава наказанието. Допуснатото процесуално нарушение е съществено, липсата на мотиви не позволява разкриване на вътрешното съдийско убеждение и защо съдилищата приемат, че извършеното деяние против половата неприкосновеност са три отделни престъпления. Допуснато е проявление на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК за отмяна на въззивния съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от апелативната инстанция. ІІ. По направените доводи за нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК 4. Подсъдимият А. възразява срещу квалифициране на престъпното му поведение за блудство с две лица по чл. 149, ал. 5, т. 1 от НК, вместо като принуда по чл. 143 от НК. Доводът е неоснователен. Изцяло порочната дейност на прокуратурата и съдилищата изкуствено да разделят единната престъпна дейност на подсъдимия на отделни блудствени престъпления предпоставя и направеното възражение. Първоначалните действия на дееца да застави двете малолетни момичета да се целуват с език незаконосъобразно са обособени като самостоятелно престъпление, отделно от последващите му действия, разкриващи в пълнота специалната цел на предприетото деяние – да възбуди и удовлетвори полово желание, която цел подсъдимият реализирал. Противоправното поведение на подсъд. А. правилно е подведено към състав на престъпление от раздел VІІІ, „Разврат“, а не към състав от раздел V, „Принуда“ на глава втора от Особената част на НК. Деецът е искал не само малолетните пострадали да извършат нещо, противно на волята им (изпълнително деяние по чл. 143 от НК), а посредством принуда да постигне предвидената в чл. 149 от НК специална цел. Деянието засяга половата неприкосновеност на пострадалите, като блудството по чл. 149, ал. 2 от НК (към който препраща обвинението) поглъща принудата. 5. Допуснато е неправилно приложение на материалния закон, което представлява касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК за отмяна на въззивния съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане. Престъпните прояви на подсъдимия А. не са прецизно квалифицирани. Нарушението на закона е проявено още на досъдебното производство, безкритично е възпроизведено в първоинстанционната присъда и не е отстранено от Пловдивския апелативен съд. Признатите факти по делото налагат определяне на правилната квалификация на престъпното деяние, дори и тя да е некоректно посочена в обвинителния акт. Признанието на фактите не се простира и върху признание на правото, особено ако то е погрешно приложено – грешката следва да бъде поправена. Основателно в касационната жалба се възразява, че двете съдебни инстанции не са обвързани от посочената в обвинителния акт правна квалификация и следва самостоятелно да преценят под признаците на кой състав на престъпление да подведат признатите от подсъдимия факти по делото. В обвинителния акт, а впоследствие и в съдебните актове, престъпната дейност на подсъд. А. против собствеността е квалифицирана като три отделни и самостоятелни престъпления по чл. 199, ал. 1, т. 4 във вр. с чл. 198 във вр. с чл. 29, ал. 1, б. „а“ и „б“ от НК. Фактите по делото разкриват, че посредством сила и заплашване подсъдимият А. отнел от владението на три различни лица чужди движими вещи: златните обеци на К. Х. Д., на стойност 72 лева; златните обеци на В. Д. К., също на стойност 72 лева, както и паричната сума от 5 лева от А. Н. Т.. От вниманието на прокуратурата и на съдебните състави са убягнали конкретните обстоятелства, при които е осъществен грабежът. Отнемането на чуждите вещи е извършено почти едновременно, на едно и също място на престъплението и при една и съща обстановка, която не се разкъсва от употребената физическа принуда – удар с крак в областта на лявото рамо и главата на 13-годишния Т., заплахата с изваден нож към двете малолетни момичета и заканата, че ще ги прободе („ръгне“) с него. Всяко от трите деяния поотделно осъществяват един и същ състав на престъплението грабеж, квалифициран заради престъпното минало на подсъдимия А. в опасен рецидив. И трите престъпни прояви са осъществени при еднородност на вината (пряк умисъл). Когато от фактическите обстоятелства по делото може да се направи обоснован извод, че последващите деяния се явяват продължение на предшестващите ги, то противозаконното отнемане на чуждите вещи от тримата пострадали следва да се квалифицира като продължавано престъпление по смисъла на чл. 26 от НК, а не като три отделни самостоятелни престъпления. Деянията засягат обществените отношения по повод собствеността, поради което ограниченията на чл. 26, ал. 6 от НК са неприложими – в т. см. и ТР № 3/ 1971 на ОСНК, раздел VІ, т. 2. Изцяло неоснователно и погрешно е съждението на окръжния съд, изразено на стр. 10 от мотивите, че трите деяния не били извършени при условията на продължавано престъпление, тъй като се касаело за прояви против личността на различни граждани. Първоинстанционният съд не се съобразил със задължителното тълкуване на правния институт по чл. 26 от НК, дадено в ръководното за съдилищата тълкувателно решение (мотиви във въззивното решение по този въпрос изобщо липсват). Материалният закон е нарушен, тъй като не е приложен институтът по чл. 26 от НК и неправилно подсъдимият А. А. е признат за виновен в извършването на три отделни грабежа, вместо за едно продължавано престъпление. Правилното приложение на закона налага отмяна на апелативното решение и връщане на делото за ново разглеждане за изпълнение на правомощията на въззивния съд по чл. 337, ал. 1, т. 3 от НПК – като приложи закон за същото наказуемо престъпление по чл. 199, ал. 1, т. 4 във вр. с чл. 198 във вр. с чл. 29, ал. 1, б. … във вр. с чл. 26 от НК (на преценка отново подлежи въпросът за наличието на опасен рецидив по чл. 29, ал. 1, б. „б“ от НК). 6. Незаконосъобразна е правната квалификация и на престъплението блудство с две малолетни лица по чл. 149, ал. 5, т. 1 от НК. Фактите по делото сочат, че подсъдимият А. принудил двете малолетни пострадали Д. и К. да се целуват с език, а на отказа им да продължат сграбчил К. за раменете и сам започнал да я целува с език, а след този момент Д. се опитала да избяга. Престъплението блудство е усложнено от броя на пострадалите малолетни лица, поради което този признак е възведен като квалифициращо обстоятелство. Така съставът на престъплението по чл. 149, ал. 5, т. 1 от НК поглъща еднородната идеална съвкупност. Престъпното деяние на подсъд. А. е квалифицирано като две отделни и самостоятелни престъпления блудство, всяко с по две малолетни лица, а в текстовата част на обвинението е посочена само една от пострадалите: Д. или К.. Правната квалификация на обвинението е незаконосъобразна. Извършеното от подсъдимия А. блудство с две малолетни лица по чл. 149, ал. 5, т. 1 от НК следва да се квалифицира като едно престъплението със съвместното участие на двете пострадали К. Х. Д. и В. Д. К., а не като две отделни блудства с по един пострадал. Въззивната инстанция разполага с необходимата юридическа техника по чл. 337, ал. 1, т. 3 от НПК да поправи неправилно приложения материален закон, като измени първоинстанционната присъда в същото наказуемо престъпление по чл. 149, ал. 5, т. 1 и 3 във вр. с ал. 2, пр. първо (ред., ДВ, бр. 27/ 2009 г.) във вр. ал. 1 във вр. с чл. 29, ал. 1, б. … от НК и обедини в едно неправилно разкъсаното престъпление. 7. Липсата на мотиви в съдебните актове и неизпълнение задълженията на съдилищата за всестранен, обективен и пълен анализ на фактите по делото (изложени по-горе в т. 3) е довело и до неправилно приложения материален закон. Цялостното престъпно поведение на подсъд. А. незаконосъобразно е разкъсано, като извършените блудствени действия едновременно с двете момичета са квалифицирани като едно престъпление, а последващите действия на дееца (след бягството на К.) са квалифицирани отделно. Обективният анализ на фактите позволява убедено да се приеме, че развратното деяние на подсъдимия е едно, поради което двете квалификации по чл. 149, ал. 5, т. 1 и 3 от НК с пострадали К. Д. и В. К. следва да се обединят със самостоятелната квалификация на третото деяние по чл. 149, ал. 5, т. 3 с пострадала – малолетната Д.. Изложените съществени нарушения на процесуалните правила и неправилно приложение на материалния закон налагат задължителната отмяна на въззивния съдебен акт, на основание чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 от НПК, и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на същия съд. Предвид изхода на делото не се налага обсъждане на доводите за явна несправедливост на наказанието. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 във вр. с ал. 1, т. 4 от НПК Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 245 от 21.10.2016 г. по в.н.о.х.д. № 416/ 2016 г., по описа на Пловдивски апелативен съд и ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на същия съд, от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.