Р Е Ш Е Н И Е
№ 238
Гр. София, 11 март 2020 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в открито съдебно заседание на пети декември през две хиляди и деветнадесета година в състав
ПРЕДСЕДАТЕЛ: АНТОАНЕТА ДАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: МАЯ ЦОНЕВА
КРАСИМИРА МЕДАРОВА
при участието на секретаря Н. ПЕЛОВА
и след становище на прокурора от ВКП И. СИМОВ, като разгледа докладваното от съдия Медарова наказателно дело № 1004/2019 год. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството пред ВКС е по реда на глава ХХІІІ от НПК.
Образувано е по касационни жалби на подсъдимите Й. З. Д., лично и чрез упълномощения й защитник, адв. С. Б. и на подсъдимия В. Д. З., чрез защитника му адв. Й. Д. срещу въззивно решение № 142/15.07.2019 г. на Апелативен съд –гр. Пловдив, постановено по в.н.о.х.д. № 261/2019 г.
В жалбата на защитата на подсъдимата Д. са релевирани касационните основания по чл.348, ал.1, т.1-3 от НПК, като се прави искане за отмяна на въззивното решение и оправдаване на подсъдимата по предявеното й обвинение, алтернативно, за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд или като втора алтернатива, за намаляване на наложеното наказание. В подкрепа на твърдението за допуснати съществени процесуални нарушения се сочат пороци при изготвянето на заключението на химическата експертиза и отказ на въззивния съд за провеждане на допълнителен разпит на свидетеля В.. Иска се ВКС да върне делото за ново разглеждане с указания за събиране на конкретно посочени в жалбата доказателства. Нарушението на материалния закон се обосновава с неправилната оценка на качеството, в което е действала подсъдимата при извършване на деянието, като се твърди, че от мотивите на въззивния съд не може да бъде направен еднозначен извод от коя длъжност на подсъдимата, като ръководител на лаборатория или като химик, се извежда характеристиката й на длъжностно лице, по смисъла на чл.93, т.1 от НК. В същата насока, за опровергаване мотивите на съда, че при попълване на резултатите от процесните изследвания подсъдимата е действала в качеството на ръководител на лабораторията, се сочат и текстове от приложимата за дейността й подзаконова нормативна база и длъжностната й характеристика като химик. Оспорва се квалифицирането на протоколите за химически изследвания като официални документи и обстоятелството, че същите са с невярно съдържание, поради неправилността на експертното заключение.
Явната несправедливост на наказанието се поддържа алтернативно и по съображения за неправилна оценка на смекчаващите вината на подсъдимата обстоятелства. Иска се намаляване размера на наказанието и прилагане на разпоредбата на чл.66 от НК.
В личната жалба на подсъдимата не се сочат конкретни касационни основания. Подсъдимата оспорва качеството на длъжностно лице, в което е действала при изготвянето на протоколите за химическа експертиза, като се обосновава с естеството на фактическите действия, / аналогични по вид с тези на свидетеля В. като химик/ и характера на извършваната от нея дейност, която не е ръководна.
Счита, че по делото е останало неизяснено съществено за обвинението обстоятелство относно Методиката, по която са извършвани процесните изследвания на иззетите от водачите проби, включително и посредством заключението на химическата експертиза по делото.
Сочи, че фактическата обстановка в решението е възприета на базата на избирателно и превратно оценени от съда доказателства. Намира извода на съда за обективността на обясненията на подсъдимия З. за неправилен и сочи, че не е действала в съучастие с него. С жалбата се прави искане за събиране на доказателства и за назначаване на нова експертиза.
В касационната жалба на подсъдимия З., чрез защитника му адв. Д. се сочат касационните основания по чл.348, ал.1, т.1-3 от НПК и се прави искане за преквалифициране на деянието в по-леко по смисъла на чл.305а от НК и за намаляване на размера на наложеното наказание. Алтернативно се иска отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане. В жалбата се твърди, че в резултат на неправилна и в нарушение на закона оценка на събраните по делото доказателства от страна на въззивния съд, подсъдимият е признат за виновен като съучастник на подсъдимата Д. при извършване на престъплението подкуп, при положение, че според съда е участвал в извършването на част от изпълнителното деяние.
Срещу жалбата на подсъдимия З., на осн. чл.351, ал.4 от НПК е постъпило писмено възражение от страна на подсъдимата Д., в което се излагат подробни съображения в насока нейната неоснователност. Подсъдимата акцентира върху необективността на обясненията на подсъдимия З., които намира за неправилно кредитирани от контролираните съдилища и поставени в основата на възприетата от тях фактическа обстановка.
Пред касационната инстанция упълномощеният защитник на подсъдимата Д., адв. Б. поддържа касационната жалба на подзащитната си по изложените съображения и с направените алтернативни искания за отмяна или изменение на въззивното решение. Акцентира върху неправилната правна оценка на длъжностното качество на подсъдимата и на отказа на съда да допусне допълнителна химическа експертиза и разпит на свидетели.
Подсъдимата Д. в последната си дума пред ВКС заявява, че е невинна и и моли за оправдателна присъда или за връщане на делото за ново разглеждане, а в случай на отхвърляне на исканията й – за прилагане на чл.66, ал.1 от НК след намаляване на наложеното й наказание до размер, в който е допустимо да бъде приложен.
Защитникът на подсъдимия З., адв. Д. пред ВКС поддържа жалбата на подсъдимия с изложените в същата мотиви и направени искания за преквалификация на деянието и намаляване на наложеното наказание.
Съпругата и дъщерята на подсъдимия, в качеството на упълномощени негови защитници подкрепят искането на адв. Д. и заявяват, че подсъдимият до задържането му ги е подкрепял и се е грижел за тях.
Подсъдимият З. пред ВКС моли да се намали присъдата му.
В съдебно заседание пред ВКС, прокурорът от ВКП намира касационните жалби на подсъдимите за неоснователни и моли да бъдат оставени без уважение. Сочи, че в решението на апелативния съд са изложени подробни мотиви в подкрепа на правните му изводи, като намира престъплението за доказано както по отношение на специалното качество на субекта, така и по отношение на останалите признаци от състава на престъплението, поради което счита, че същото следва да бъде оставено в сила.
Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, след като обсъди основанията, наведени в касационните жалби на двамата подсъдими и като съобрази доводите на страните от съдебно заседание, в рамките на законовите си правомощия по чл.347, ал.1 от НПК, намира за установено следното:
С присъда № 9/04.02.2019 г. на Пловдивски окръжен съд, наказателно отделение, постановена по н.о.х.д. № 1042/2018 г., подсъдимите Й. З. Д. и В. Д. З. са признати за виновни в това, че за периода от 26.06.2017 г. до 27.09.2017 г. в [населено място], в [населено място], на територията на [община], между /населено място/ и /населено място/, в [населено място], в [населено място], в [населено място], в [населено място], и в [населено място] в съучастие помежду си, подсъдимата Д. – в качеството на длъжностно лице – ръководител „Специализирана химическа лаборатория“ при „УМБАЛ /населено място/“ , като извършител, а подсъдимият З. – като подбудител и помагач, умишлено е склонил и улеснил по друг начин подсъдимата Д. да поиска и да приеме дар, парични суми от девет лица, /подробно индивидуализирани в присъдата/ който не й се следва, за да извърши действие по служба, поради което - подсъдимата Д., на осн. чл.301, ал.3, вр. ал.1, вр. чл.20, ал.2, вр. ал.1, вр. чл.26, ал.1 от НК и чл.54 от НК е осъдена на лишаване от свобода за срок от три години и глоба в полза на държавата в размер 5 000 / пет хиляди/ лв., а подсъдимия З., на осн.чл.301, ал.3, вр. чл.20, ал.3 и 4, вр. чл.26, ал.1 – на лишаване от свобода за срок от две години и шест месеца, което да изтърпи на осн. чл.57, ал.1, т.2, б.“в“ от ЗИНЗС при първоначален строг режим и глоба в полза на държавата в размер на 4 000 / четири хиляди / лв., като двамата подсъдими са оправдани частично за деянията, извършени на 29.08.2017 и на 30.08.2017 г. в [населено място] и [населено място] и на 25.09.2017 г. в [населено място], по отношение на Е. К..
С присъдата, на осн. чл.68, ал.1 от НК е постановено подсъдимият З. да изтърпи отделно и наказанието от една година лишаване от свобода, наложено с присъда № 49/10.03.2017 г., по н.о.х.д. № 2253/2016 г., на РС-Пазарджик при първоначален строг режим.
Със същата присъда подсъдимата Д. е призната за виновна в това, че за периода от 26.06.2017 г. до 25.09.2017 г. в [населено място], при условията на продължавано престъпление, като длъжностно лице – ръководител „Специализирана химическа лаборатория“ при „УМБАЛ /населено място/“, в кръга на службата си е съставила четири броя официални документи, Протоколи за химически изследвания / подробно описани в присъдата/, в които е удостоверила неверни обстоятелства - три от тях с цел да бъдат използвани, а четвъртият – като доказателство за тези обстоятелства, поради което и на осн. чл.311, ал.1, вр. чл.26, ал.1 от НК и чл.54 от НК е осъдена на една година лишаване от свобода, като е оправдана по обвинението относно М. М..
С присъдата на окръжния съд е определено, на осн. чл.23, ал.1 от НК едно общо най-тежко наказание на подсъдимата Д., измежду наложените по делото, в размер на три години лишаване от свобода, което е постановено да се изтърпи при първоначален общ режим, на осн. чл.57, ал.1, т.3 от ЗИНЗС, като на осн. чл.59 от НК при изтърпяване на общото наказание е приспаднато предварителното й задържане.
Подсъдимите са осъдени, на осн. чл.189, ал.3 от НПК да заплатят направените по делото съответни разноски, като на осн. чл.307а от НПК подсъдимата Д. е осъдена да заплати и сумата от 4400 лв., представляваща равностойността на предмета на престъплението по чл.301, ал.3 от НК.
С решение № 142/15.07.2019 г., по в.н.о.х.д. № 261/2019 г., по описа на Апелативен съд – гр. Пловдив, присъда № 9/04.02.2019 г. на Пловдивски окръжен съд, по н.о.х.д. № 1042/2018 г., е потвърдена изцяло.
Касационните жалби на двамата подсъдими са подадени в законовия срок по чл.350, ал.2 от НПК и от активно легитимирани страни, поради което са допустими, като разгледани по същество се прецениха за основателни, макар и не по всички наведени в тях съображения.
Основното оплакване от жалбата на подсъдимата Д. е срещу неправилната оценка на доказателствата по делото за естеството на заеманата от нея длъжност, на базата на които е изведено качеството й на длъжностно лице, в което е действала при поискването и получаването в дар на неследващите й се парични суми и при съставянето на официалните документи с невярно съдържание.
Оплакването е основателно.
От материалите по делото се установява, че подсъдимата Д. е била назначена в УМБАЛ /населено място/ на длъжност „химик“, въз основа на трудов договор № /номер/дата/, като с допълнително споразумение /номер/дата/ е била преназначена на длъжност „ръководител на Специализирана химическа лаборатория“/СХЛ/, като работното й място останало същото. Съгласно длъжностната характеристика на длъжността „Ръководител специализирана химична лаборатория“, основните функции на подсъдимата са били да осъществява ръководство на цялостната дейност на звеното и да го представлява пред ръководните органи на лечебното заведение, както и пред други държавни структури. Основните трудови задължения на Д. се състояли в планиране, организиране и контролиране на цялостната дейност на лабораторията, както и в подготовка на работни и контролни разтвори, провеждане на контролни изследвания и качествен контрол, проверяване на получените резултати и интрепретиране съобразно другите документи, придружаващи пробите, както и нанасянето на получените резултати в дневника на лабораторията и протоколите за химическа експертиза, подготвяне на кореспонденцията за експедиция. От тези задължения решаващите съдилища са извели качеството на подсъдимата на длъжностно лице, което са квалифицирали по смисъла на чл.93, ал.1, б.“б“ от НК, а именно поради това, че е изпълнявала ръководна работа в юридическо лице, УМБАЛ/населено място/,без да конкретизират кои от задълженията на подсъдимата за заеманата от нея длъжност се включват в тази квалификация.
Наличните по делото доказателства за вида и характера на изпълняваната от подсъдимата дейност, която е инкриминирана, не са оценени съгласно действителното им съдържание, като липсва яснота относно това кои от задълженията, включени в длъжностната й характеристика са приети за определящи длъжностното й качество, в което е действала при съставянето на протоколите за химическа експертиза. От друга страна, тъй като в длъжностната характеристика на подсъдимата се съдържат дейности, изпълнявани от редовите химици в същата лаборатория, които са включени в предмета на обвиненията, е било необходимо да се изясни от фактическа страна, дали тези дейности са приети за определящи качеството на изпълняващите ги на „длъжностно лице“ и по какви съображения, каквото становище не се съдържа в решението на въззивния съд.
Подсъдимата е предадена на съд по две обвинения, по чл.301, ал.3, вр. чл.26, ал.1 от НК, в съучастие с подсъдимия З. и по чл.311, ал.1 вр. чл.26, ал.1 от НК, извършени от нея в качеството на длъжностно лице, ръководител на СХЛ при „УМБАЛ- /населено място/“.
От фактическа страна за престъплението по чл.301, ал.3 от НК, действията, които са инкриминирани на подсъдимата като длъжностно лице, извършени в кръга на службата й, са описани като съставяне на официални документи, Протоколи за химически изследвания, /в част, от които е удостоверила неверни обстоятелства/ с цел да бъдат използвани, като за тези свои действия е поискала неследващ й се дар от определени, инидивидуализирани от обвинението физически лица. По обвинението по чл.311, ал.1 от НК длъжностното качество на подсъдимата е изведено от същата длъжност на Ръководител на СХЛ, по повод съставянето на същите официални документи в кръга на службата й, под формата на невярно документиране.
Съгласно формулировката на обвинението, възприета в присъдата и решението на въззивния съд, длъжностното качество на подсъдимата е изведено на база трудовите й задължения да съставя протоколи за химически изследвания, съдържащи изготвени от нея резултати от изследвания на концентрацията на алкохол в кръвта на конкретни лица, от иззети от тях кръвни проби.
Описаните действия по извършване и документиране на изследванията на кръвни проби, по естеството си не могат да бъдат определени като ръководна работа, тъй като с тях не се осъществява ръководство на цялостната дейност на звеното или представителство пред ръководните органи на лечебното заведение или пред други, посочени в длъжностната характеристика на подсъдимата, органи.
По делото е приложена длъжностна характеристика за длъжността „химик“ в същата лаборатория на УМБАЛ, в която са вкючени идентични задължения с инкриминираните на подсъдимата, а именно нанасяне на получените резултати от изследванията в протоколите за химически изследвания, предшествано от подготвяне на работни и контролни разтвори, интерпретиране на резултатите и изготвяне на заключение.
Доколкото инкриминираните на подсъдимата действия, извършени в качеството й на длъжностно лице изцяло съвпадат с тези, включени в длъжностната характеристика за длъжността „химик“, е било необходимо да се направи уточнение на кои точно задължения и функции от длъжността „ръководител“, които имат характер на ръководна работа и съответно определят длъжностното качество на подсъдимата, в което е обвинена, че е действала при поискването на неследващите й се дарове и при съставянето на официалните документи, е основано обвинението по чл.301, ал.3 от НК.
В този смисъл се явява основателно възражението на защитата, че липсва разграничение между задълженията като специалист химик и ръководните функции, които подсъдимата е изпълнявала по силата на длъжностната си характеристика. Видно от съдържанието на трудовите задължения на подсъдимата, същата е съвместявала две функции, на специалист химик и ръководител на лабораторията, като при изготвянето на протоколите за химически изследвания, изпълняваните от нея задължения се припокриват с тези на специалистите химици, в длъжностните характеристики, на които не са включени ръководни функции.
В трудовия договор на подсъдимата, както и в длъжностната й характеристика е посочено, че осъществява функциите по изготвяне на химически изследвания и съставяне на протоколи от тях в съответствие с изискванията на Наредба № 30 от 27 юни 2001 г. за реда за установяване употребата на алкохол или друго упойващо вещество от водачите на моторни превозни срества / отм /. Съгласно чл.17 от същата Наредба, химическо изследване на пробите кръв се извършва под ръководството на химик или лекар. Следователно, в извършване на дейността по изследване на пробите, функциите на химика и лекаря са идентични. Тълкувателната съдебна практика е дала задължителни предписания / ТР № 2/2011 г. на ОСНК на ВКС / относно това в кои случаи лекарите действат като длъжностни лица и кога функционират като служители, които нямат длъжностно качество. В настоящият казус тези предписания могат да послужат за преценка на действията на подсъдимата, включени в обвинението, от гледна точка на характеристиката на субекта, а именно длъжностно лице по смисъла на чл.93, ал.1, б.“б“ от НК, но това може да бъде извършено само при ясни и юридически правилно установени факти относно изпълняваните от нея задължения, предмет на обвинението.
В цитираното ТР е възприета тезата за актуалност на критериите за определяне на длъжностното качество на субектите на престъпления, въведени с ТР № 73/74 г. на ОСНК на ВС, включително и по смисъла на чл.93, ал.1, б.“б“ от НК. В последното се съдържа детайлно описание на характеристиката на понятията „“ръководна работа“ и „работа свързана с пазене на обществено имущество“, като елемент от длъжностното качество на лицата. Приложени към изпълняваната от подсъдимата дейност, елемент от фактическия състав на обвинението, тези критерии следва да послужат за правна оценка на качеството, в което същата е действала при осъществяването на инкриминираната й дейност по съставяне на протоколите за химически изследвания / в единия случай с цел получаване на неследващ й се дар, а в другия – за невярно документиране /.
В контекста на изложеното, липсата на съвкупна оценка на наличните по делото доказателства относно изпълняваните от подсъдимата задължения и функции при извършване на инкриминираната й дейност чрез отграничаване на тези с ръководен характер от извършваните от специалистите химици, представлява съществен процесуален порок в дейността на контролирания въззивен съд по формиране на вътрешното му убеждение по фактите, което налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг въззивен състав на същия съд.
Като довод в подкрепа на касационното основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК в касационната жалба на подсъдимата е посочен отказът на съда да допусне повторна физикохимическа експертиза, като се оспорва методиката, използвана от наличната по делото експертиза, допусната от окръжния съд за разчитане на резултатите от газхроматографските изследвания на инкриминираните кръвни проби, изготвени от подсъдимата, предмет на двете обвинения.
Възражението е неоснователно. Въззивният съд е отговорил на аналогично поддържано от защитата възражение във въззивната жалба, като го е отхвърлил по съображения/подробно мотивирани/, че вещото лице, изготвило експертизата е дало правилен и научно обоснован отговор на поставената задача, поради което не са налице основания за назначаване на допълнителна или повторна експертиза. Доводите на защитата, че не е изяснена методиката, използвана при изготвяне на резултатите от изследванията не почиват на обективен прочит на материалите по делото и на задачите на оспорваната експертиза. Касае се за заключение, което има за предмет разчитане на резултатите от извършените от подсъдимата Д. изследвания, което не включва проверка за тяхната обективност. Целта на експертизата е съпоставка на получените при изследванията резултати с вписаните от подсъдимата в Протоколите за химически изследвания, поради което и използваната от нея методика не е предмет на проверка от експертизата. В устните разяснения на вещото лице при изслушване на заключението пред първия съд / л.420 от н.о.х.д. 1042/2018, ПОС / се съдържа пълен, ясен и аргументиран отговор на въпросите на защитата относно методиката, използвана от вещото лице за изчисляване на крайните резултати и на базата на кои данни от записите на подсъдимата са получени. В този смисъл преценката на контролираните съдилища, че не са били налице предпоставките на чл.153 от НПК за назначаване на повторно или допълнително заключение е правилна и законосъобразна, поради което от тяхна страна не е допуснато съществено процесуално нарушение.
Възражението за отказ относно провеждане на допълнителен разпит на свидетеля В. също е неоснователно. Искането на защитата е във връзка с оспореното заключение на физикохимическата експертиза, като разпитът на свидетеля се иска с цел установяване на обстоятелствата относно методиката за работа в СХЛ при „УМБАЛ – /населено място/“, която той реално е прилагал към процесния период и понастоящем при изготвяне на аналогични на инкриминираните на подсъдимата изследвания. Свидетелят В. е разпитан пред окръжния съд, изключително подробно, включително и относно методиката, по която се извършват изследванията на кръвните проби в лабораторията, като е дал детайлни отговори на поставените му въпроси /т.1, л.181 от делото / . При проведения разпит, на свидетеля В. са поставени всички въпроси, по които защитата иска допълнителен разпит, на които свидетелят е дал изчерпателни отговори съобразно информацията, с която е разполагал, поради което искането за допълнителният му разпит правилно е оставено без уважение и не може да се оцени като съществен процесуален пропуск, тъй като не е довело до неизясняване на съществени за обвинението въпроси.
С оглед изложеното относно допуснатите съществени процесуални нарушения при оценката на доказателствата, оплакването за допуснато нарушение на материалния закон не може да бъда разглеждано. Само при правилно установени факти е допустимо да се проверява и правилното приложение на закона. Законосъобразната правна оценка на действията на подсъдимата като субект на престъпленията по чл.301 от НК и по чл.311 от НК е възможна само на базата на правилно установени факти относно естеството на изпълнявата от нея дейност, за да се прецени наличието или не на качеството на длъжностно лице, като елемент от фактическия състав на престъпленията, за които са повдигнатите обвинения.
По жалбата на подсъдимия З.:
Оплакването от същата за съществени процесуални нарушения е мотивирано с неправилна оценка на гласните доказателства, изходящи от подсъдимия З. и свидетелите В. и Бакалски, като е дадена вяра на последните, а обясненията на подсъдимия са оценени като необективно дадени и израз на защитната му позиция. Възражението е неоснователно. Въззивният съд е извършил оценката на гласните доказателства в съответствие с изискванията на процесуалния закон и в дейността му не се откриват процесуални пороци. Обясненията на подсъдимия са възприети в по-голямата им част, като съдът е коригирал извода на първия съд за тяхната необективност и е посочил, че им дава кредит на доверие, включително и е оценил направените от същия самопризнания като искрени и със съществен принос за изясняване на фактическата обстановка по делото.
Независимо от това, предвид връщането на делото за ново разглеждане по посочените съображения за неправилна оценка на част от доказателствата по делото, гласните докаателства, изходящи от подсъдимия и двамата свидетели следва да бъдат оценени в рамките на цялостната доказателствена съвкупност при новото разглеждане на делото от втория въззивен състав, съобразно собственото му вътрешно убеждение.
В този смисъл и жалбата на подсъдимия З. за неправилна правна оценка на извършеното от него деяние не може да получи отговор от настоящия касационен състав, тъй като обвинението спрямо него, което е за съучастие с подсъдимата Д. се основава на общи обвинителни факти, които не са установени по надлежния процесуален ред от въззивния съд. Последното не позволява извършване на проверка на касационния повод по чл.348, ал.1, т.1 от НПК по отношение и на този подсъдим, в рамките на настоящата проверка.
По изложените съображения, решението на въззивния съд следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд.
При новото разглеждане на делото е необходимо, на базата на съвкупен анализ на цялостната доказателствена маса да се установят еднозначно фактическите обстоятелства относно дейността, която подсъдимата е осъществявала при извършване на инкриминираните деяния и каква е връзката им с длъжностното й качество като субект на двете престъпления.
Предвид изложеното и на осн. чл.354, ал.3, т.2 от НПК , ВКС трето наказателно отделение
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ въззивно решение № 142/15.07.2019 г. на Апелативен съд –гр. Пловдив, по в.н.о.х.д. № 261/2019 г.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд от стадия на съдебното заседание.
Решението не може да се обжалва.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.