Р Е Ш Е Н И Е № 345 гр. София, 09.01.2019 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в публичното съдебно заседание на двадесет и първи ноември през две хиляди и осемнадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ : КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА ЧЛЕНОВЕ : БОНКА ЙОНКОВА ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ при секретаря Александра Ковачева изслуша докладваното от съдия Бонка Йонкова т. д. № 1768/2018 година и за да се произнесе, взе предвид следното : Производството е по чл.290 вр. чл.386, ал.3 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Фератум България” ЕООД - гр.София], срещу решение № 490 от 28.02.2018 г., постановено по т. д. № 3001/2017 г. на Софийски апелативен съд. С посоченото решение е потвърдено решение № 1559 от 08.03.2017 г. по гр. д. № 8969/2016 г. на Софийски градски съд, с което по иск на Комисия за защита на потребителите е прогласена за нищожна на основание чл.148, ал.1, т.4 вр. чл.143 от Закона за защита на потребителите (З.) клаузата на чл.7.2 от Общи условия за предоставяне на услугата F.; Осъдено е „Фератум България” ЕООД да отстрани на основание чл.187, т.2, пр.2 З. клаузата на чл.7.2 от общите си условия в срок един месец от влизане на решението в сила и да преустанови за в бъдеще нейното използване на основание чл.187, т.3 З.; Задължено е „Фератум България” ЕООД да огласи на основание чл.187, т.1 З. за своя сметка диспозитива на решението с възпроизвеждане пълния текст на прогласената за нищожна клауза в едномесечен срок от влизане на решението в сила чрез съобщение, публикувано в национален ежедневник, и чрез съобщение на интернет страницата на дружеството; Осъдено е „Фератум България” ЕООД да заплати на Комисия за защита на потребителите разноски по делото в размер на 791.20 лв. В касационната жалба се прави искане за отмяна на въззивното решение като неправилно на всички основания по чл.281, т.3 ГПК. Касаторът поддържа, че въззивният съд е нарушил материалния закон като е приел, че под формата на такса „Фератум България” ЕООД начислява в тежест на потребителите други дължими суми за услугата F. и че от мълчанието на потребителя следва неблагоприятна последица - задължение за плащане на начислените суми. Позовава се на необоснованост на извода на въззивния съд за осъществяване на елементите от фактическия състав на чл.148, ал.1, т.4 вр. чл.143 З., въз основа на който оспорената от Комисията за защита на потребителите клауза е дефинирана като неравноправна, респ. нищожна. Навежда оплаквания, че съдът се е произнесъл по иска въпреки представените доказателства за липса на правен интерес от предявяването му с оглед отсъствието на клиенти, които ползват или имат намерение да ползват услугата F.. Аргумент в подкрепа на тезата, че услугата F. реално не се предлага и не се ползва от клиенти на дружеството, касаторът черпи от обстоятелството, че след публикуване на съобщение във в.”Сега” от Комисията за защита на потребителите нито един потребител не се е присъединил към иска и не е взел участие в делото по реда на чл.383 ГПК. В жалбата се поддържа и оплакване, че въззивният съд е постановил решението си при съществено нарушение на съдопроизводствените правила - чл.12 ГПК, тъй като не е обсъдил и преценил всички доказателства и доводи на страните по вътрешно убеждение, не е отчел факта, че няма, не е имало и няма да има сключени договори между „Фератум България” ЕООД и клиенти, ползващи услугата F., и е установил неправилно релевантните за делото факти. С касационната жалба е представено изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК, което не следва да се обсъжда, тъй като съгласно чл.386, ал.3 ГПК касационното обжалване на въззивното решение не е обусловено от предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК. В срока по чл.287, ал.1 ГПК е подаден отговор от ответника по касация Комисия за защита на потребителите със седалище в гр. София - чрез юрк. Д. С., който изразява становище за неоснователност на касационната жалба и за оставяне в сила на обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните по делото и на поддържаните касационни основания съобразно правомощията по чл.290, ал.2 ГПК, приема следното : Производството по гр. д. № 8969/2016 г. е образувано пред Софийски градски съд по предявен от Комисия за защита на потребителите, съгласно правомощията по чл.186, ал.3 З. вр. чл.379 и сл. ГПК, против „Фератум България” ЕООД иск за прогласяване за нищожна като неравноправна на съдържащата се в Общи условия за предоставяне на услугата F. клауза на чл.7.2 с текст „Ако клиентът забави плащане, по която и да е сума по кредита, предоставена при условията на договора за кредит, дружеството има право : 7.2.1 Между 1 и 3 ден от закъснението да изпрати на клиента напомнително писмо за дължимото плащане и уведомление, че в случай, че това плащане на бъде извършено до 8-мия ден от падежа, ще се счита, че клиентът желае удължаване на падежа с 13 дни, за което на 9-тия ден от падежа ще следва да заплати такса за ползване на допълнителна услуга - удължаване на просрочено задължение до 13 дни, в размер, уговорен в Тарифата; 7.2.2 Между 9 и 11 ден от закъснението да изпрати на клиента напомнително писмо за дължимото плащане и уведомление, че в случай, че не извърши това плащане до 13-тия ден от първоначално уговорения падеж, ще се счита, че клиентът желае удължаване на падежа от 14-тия до 19-тия ден на първоначално уговорения падеж, за което на 14-тия ден от първоначално уговорения падеж и в допълнение таксата да ползване на допълнителна услуга по чл.7.2.1 ще следва да заплати такса за ползване на допълнителна услуга - удължаване на просрочено задължение от 14 до 19 дни, в размер, уговорен в Тарифата; 7.2.3 Между 14 и 16 ден от закъснението да изпрати на клиента напомнително писмо за дължимото плащане и уведомление, че в случай, че не извърши това плащане до 19-тия ден от първоначално уговорения падеж, ще се счита, че клиентът желае удължаване на падежа от 20-тия до 29-тия ден на първоначално уговорения падеж, за което на 20-тия ден от първоначално уговорения падеж и в допълнение на таксата за ползване на допълнителна услуга по чл.7.2.1 и чл.7.2.2 ще следва да заплати такса за ползване на допълнителна услуга - удължаване на просрочено задължение от 20 до 29 дни, в размер, уговорен в Тарифата”. Неравноправният характер на оспорената клауза е обоснован с твърдения, че тя представлява уговорка във вреда на потребителя, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до неравновесие в правата между потребителя и търговеца. В исковата молба са посочени конкретни обстоятелства, с оглед на които клаузата е квалифицирана като неравноправна и съответно нищожна, включително противоречие с разпоредбата на чл.10а, ал.2 З., забраняваща на кредитора да изисква заплащане на такси и комисионни за действия, свързани с усвояване и управление на кредита, в т. ч. и разходи за уведомяване. Направено е искане съдът да разпореди последиците по чл.187, т.1, т.2 и т.3 З.. Първоинстанционният съд е приел, че предявеният иск е допустим и основателен, прогласил е клаузата на чл.7.2 за нищожна на основание чл.148, ал.1, т.4 вр. чл.143 З., осъдил е „Фератум България” ЕООД да отстрани нищожната клауза от общите си условия в срок от един месец след влизане на решението в сила и да преустанови за в бъдеще нейното използване, задължил е дружеството за публикува за своя сметка диспозитива на решението по реда на чл.187, т.1 З.. Сезиран с въззивна жалба от „Фератум България” ЕООД, Софийски апелативен съд е постановил обжалваното с касационната жалба въззивно решение, с което е потвърдил решението на първоинстанционния съд. Въззивният съд е счел за неоснователно възражението на ответника - жалбоподател за липса на правен интерес от предявяването на иска поради отсъствие на клиенти, които са ползвали, ползват и имат намерение да ползват услугата F.. Посочил е, че твърдението на ответника за отсъствие на сключени договори с физически лица за предоставяне на услугата F. не изключва възможността такива договори да бъдат сключени във всеки следващ момент и не ограничава произтичащите от закона правомощия на Комисията за защита на потребителите да оспори с иск пред съда преценената като неравноправна клауза, след като ответникът не отрича съществуването й и тя продължава да бъде част от неговите общи условия. Приел е, че тезата на ответника за липса на интерес у потребителите от ползване на услугата F. е в противоречие със собствените му твърдения в исковата молба за предприети действия, насочени към отстраняване на клаузата на чл.7.2 от общите условия за предоставяне на тази услуга. По същество въззивният съд е споделил изводите на първоинстанционния съд за противоречие на оспорената клауза с разпоредбата на чл.10а, ал.2 З. и с разпоредбите на З., уреждащи неравноправните клаузи в потребителски договори. Препращайки по реда на чл.272 ГПК към мотивите на първоинстанционното решение, въззивният съд е приел, че „удължаване на просрочено задължение” не представлява допълнителна услуга по смисъла на чл.10а, ал.1 З., срещу която потребителят да дължи заплащане на допълнителна такса, както е предвидено в чл.7.2 от общите условия на дружеството - ответник. От текста на чл.10а, ал.1 З. съдът е направил извод, че правилото на чл.7.2, задължаващо потребителя да заплаща такса за допълнително удължаване срока на кредита, нарушава забраната на чл.10, ал.2 З. кредиторът да изисква от потребителя такса в произволно определен от него размер за действия, свързани с управлението на кредита. Възприел е и аргументите на първоинстанционния съд, че с оглед разпоредбата на чл.33, ал.1 З., според която при забава на потребителя кредиторът има право само на лихва върху неплатената в срок сума за времето на забавата, е недопустимо под формата на „такса” кредиторът да начислява други дължими от потребителя суми, различни от лихвата. Освен противоречие с чл.10а, ал.2 З., посредством препращане към мотивите на първоинстанционното решение въззивният съд е констатирал, че оспорената клауза покрива и фактическите състави на чл.143, т.5 З., чл.143, т.8 и т.8а З. и чл.143, т.13 З.. Във връзка с чл.143, т.5 З. съдът е изложил аргументи, че клаузата на чл.7.2 задължава потребителя при неизпълнение на неговите задължения да заплати необосновано високо спрямо срока на забавата обезщетение, като за 29 дни забава той се оказва задължен едновременно за три различни такси. Ф. от чл.7.2 мълчаливо съгласие на потребителя с изменението на договора при по-тежки условия в случай на забава в плащанията е преценено като релевантно за осъществяване на хипотезите по чл.143, т.8, т.8а и т.13 З.. Изложени са съображения, че за разлика от търговското право, в потребителското право е изключено мълчанието на потребителя да се приравнява на съгласие с предлаганите от търговеца условия, както и че според директивите на ЕС за защита на потребителите е недопустимо под каквато и да е форма от мълчанието на потребителя да следват неблагоприятни за него последици. По повод оплакванията във въззивната жалба на ответника въззивният съд е формирал извод, че клаузата на чл.7.2 носи всички белези на неравноправна клауза по смисъла на чл.143 З., тъй като нарушава изискването за добросъвестност и създава значително неравновесие между правата и задълженията на страните по договора. Изразил е разбиране, че поведението на ответника - търговец е недобросъвестно, тъй като посредством клаузата на чл.7.2 той цели по всякакъв начин да събира от потребителите неправомерни такси като без да променя присъщото на таксата икономическо съдържание, формално променя основанието й, означавайки я с различни наименования - такса за управление, такса за уведомяване, такса за удължаване. Въззивният съд е отказал да се произнесе по възражението на ответника, че общите условия, в които е включена оспорената клауза, не се прилагат на практика, тъй като са неразделна част от договори за предоставяне на услугата F., която не е предмет на дейност на дружеството и не се предлага от него. Съобразявайки отговора на исковата молба, съдът е констатирал, че възражението е релевирано за пръв път във въззивното производство и че се разминава със защитната позиция в отговора, насочена към обосноваване равноправния характер на клаузата. Въззивното решение е валидно, допустимо и правилно. Неоснователно е оплакването в касационната жалба на „Фератум България” ЕООД за липса на правен интерес от предявяването на иска за установяване нищожност на клаузата на чл.7.2 от Общите условия за предоставяне на услугата F.. Както правилно е приел въззивният съд, правният интерес произтича от самото наличие на оспорената клауза в изготвените от дружеството и предлагани на потребителите общи условия. Фактът дали дружеството е сключило договори с потребители при действието на конкретните общи условия е ирелевантен за правния интерес от водене на иска. Дори към момента на предявяване на иска да не е имало сключени договори, във всеки последващ момент е възможно да бъде сключен договор при действието на предлаганите от касатора общи условия и съответният потребител да бъде обвързан от клаузата, която Комисията за защита на потребителите е оспорила като неравноправна в изпълнение на изрично възложените й със закона правомощия да защитава интересите на потребителите срещу неравноправни клаузи в потребителски договори. Не може да бъде споделен доводът на касатора, че за липсата на правен интерес сочи отсъствието на заявени в срока по чл.383 ГПК искания за участие в делото от потребители, засегнати от оспорената клауза. Предявяването на иск от Комисията за защита на потребителите гарантира защитата на колективния потребителски интерес, засегнат от клаузата на чл.7.2. Участието на потребителите в делото зависи от тяхната преценка, поради което от решението им да се доверят на предприетите от Комисията действия, без да участват в заведеното от нея дело, не може да се прави извод за липса на правен интерес от предявения иск. Правилен е изводът на въззивния съд за преклудиране на възражението на ответника, че услугата F., до която се отнася клаузата на чл.7.2, не е част от предмета на дейност на дружеството и не се предлага от него. С отговора на исковата молба ответникът не е въвел възражение в посочения смисъл, а е поддържал твърдения, че е изпълнил указанията на ищеца за привеждане на общите условия за предоставяне на услугата F. в съответствие със закона и че клаузата на чл.7.2 не е неравноправна, респ. нищожна. Пропускайки възможността да релевира възражението в срока за отговор на исковата молба, ответникът е изгубил правото да го въведе в процеса в по-късен момент, в т. ч. и пред въззивната инстанция. Поради това оплакването в касационната жалба, че въззивният съд не е обсъдил фактите, на които е основано възражението, не насочва към неправилност на въззивното решение. При постановяване на решението въззивният съд е обсъдил всички доказателства, относими към спора за неравноправен характер на клаузата на чл.7.2, и се е произнесъл по допустимите възражения и доводи на страните, което изключва поддържаното в касационната жалба нарушение на чл.12 ГПК. В мотивите към решението съдът е изложил подробни съображения защо счита за ирелевантен твърдения от ответника факт, че няма клиенти, ползващи или желаещи да ползват услугата F.. Предвид обстоятелството, че клаузата на чл.7.2 е част от предлаганите на потребителите общи условия на ответника, преценката на съда, че липсата на сключени договори с потребители за предоставяне на услугата F. е без значение за основателността на иска, е законосъобразна. Неоснователни са и оплакванията в касационната жалба за постановяване на въззивното решение в нарушение на материалния закон - чл.143 З.. Разпоредбата на чл.143 З. дефинира като неравноправна клауза в договор, сключен с потребител, всяка уговорка във вреда на потребителя, която не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя. В текстовете на чл.143, т.1 т.18 З. са изброени възможни проявни форми на неравноправни клаузи, като по аргумент от т.19 на чл.143 З. изброяването е примерно, а не изчерпателно. Изводите на въззивния съд, че по отношение на клаузата на чл.7.2 са изпълнени кумулативните изисквания от фактическия състав на чл.143 З., позволяващ дефинирането й като неравноправна, са изградени в съответствие със закона и са обосновани. Предвиждането в чл.7.2 при забава в изпълнението на задължението си по договора потребителят да заплаща такса за „удължаване на падежа”, която нараства във времето в зависимост от периода на забавата, несъмнено не отговаря на изискването за добросъвестност и нарушава равновесието между правата и задълженията на търговеца и на потребителя. Възлагането в тежест на потребителя на допълнителна такса за управление на договора/кредита в случай на забава, за която по правило потребителят дължи обезщетение в размер на лихвата за забава, противоречи на разпоредбите на чл.10, ал.2 З. и чл.33, ал.1 З.. Същевременно приравняването на мълчанието на потребителя - по повод съобщението на търговеца за „продължаване” на падежа, на съгласие за изменение на договора при по-неблагоприятни условия (начисляване на допълнителни такси, наред с лихвите за забава и с другите дължими суми по договора) е в разрез с разпоредбите на чл.143, т.8 вр. т.8а и т.13 З.. Констатираното противоречие на оспорената от Комисията за защита на потребителите клауза с приложимите разпоредби на З. и на З. е основание клаузата да се прогласи за нищожна като неравноправна, както правилно е процедирал въззивният съд. По изложените съображения и на основание чл.293, ал.1, пр.1 ГПК обжалваното решение по т. д. № 3001/2017 г. на Софийски апелативен съд следва да бъде оставено в сила. В зависимост от изхода на делото и на основание чл.78, ал.8 ГПК касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответника по касация юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв. Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 490 от 28.02.2018 г., постановено по т. д. № 3001/2017 г. на Софийски апелативен съд. ОСЪЖДА „Фератум България” ЕООД с ЕИК[ЕИК] - [населено място], ул. „Проф. Георги Брадистилов” № 4, ет.2, офис 3.1, да заплати на Комисия за защита на потребителите - гр. Софияо, пл. „Сланейков” № 4А, сумата 300 лв. (триста лв.) - юрисконсултско възнаграждение по чл.78, ал.8 ГПК. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :