Р Е Ш Е Н И Е   №  36   София,  03 февруари 2009 година     В ИМЕТО НА НАРОДА     Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и шести януари две хиляди и девета година, в състав:   ПРЕДСЕДАТЕЛ: САВКА СТОЯНОВА                                                     ЧЛЕНОВЕ: ЛИЛЯНА МЕТОДИЕВА                                                                            ЖАНИНА НАЧЕВА     при участието на секретаря  Надя Цекова и в присъствието на прокурора Борислав Йотов изслуша докладваното от председателя (съдията) Савка Стоянова дело № 662/ 2008 година Производството е по реда на чл.422, ал.1 т.5 НПК. Осъденият Н. М. Й. е направил искане за отмяна по реда на възобновяване на наказателни дела на присъда№ 1* от 27.11.2007г. по н.о.х.д. № 936/2006г. на Сливенския районен съд, влязла в сила с постановяването на въззивно решение № 116 от 29.09.2008г. по в.н.о.х.д. № 47/2008г. на Сливенския окръжен съд. В искането са посочени всички основания по чл.348, ал.1, т.1- 3 НПК и се правят алтернативни искания за отмяна и връщане на делото за ново разглеждане или определяне на наказанието при условията на чл.55 НК и отмяна на наложените пробационни мерки изцяло.   Прокурорът при Върховната касационна прокуратура дава заключение, че искането е неоснователно и следва да се остави без уважение.   Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като прецени доводите на страните и провери материалите по делото намери за установено следното:   Искането за възобновяване е процесуално допустимо, тъй като е направено от легитимна с. и в срока по чл.421, ал.3 НПК. Разгледано по същество то е частично основателно по следните съображения: Сливенският районен съд с присъда № 1* от 27.11.2007г. по н.о.х.д. № 936/2006г. е признал подсъдимия Н. М. Й. за виновен в това, че на 01.06.2005г. в Сливен извършил действия, с цел да възбуди и удовлетвори полово желание без съвкупление по отношение на лице ненавършило 14 годишна възраст, като за целта употребил сила и макар и непълнолетен разбирал свойството и значението на деянието и е могъл да ръководи постъпките си, поради което и на основание чл.149, ал.4, т.1 във вр. с ал.1 ,чл.63, ал.1, т.2, чл.20, ал.2 и чл.54 НК е осъден на една година и три месеца лишаване от свобода, чието изпълнение е отложено на основание чл.69 във вр. чл.66, ал.1 НК с изпитателен срок от две години считано от влизане на присъдата в сила. На основание чл.67, ал.3 НК съдът постановил пробация в изпитателния срок, която да се изпълни чрез следните пробационни мерки- задължителна регистрация по настоящ адрес за срок от две години; задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от две години; включване в програми за обществено въздействие за срок от две години и безвъзмезден труд в полза на обществото в размер на 200 часа годишно за срок от една година. Сливенският окръжен съд с решение № 116 от 29.09.2008г. по в.н.о.х.д. № 47/2008г. е потвърдил присъдата. Доводите за допуснати нарушение на закона и съществени нарушения на процесуалните правила са неоснователни. Съображенията, изложени в подкрепа на касационното основание по чл.348, ал.1, т.2 НПК, са че с отказа на съда да определи наказанието при условията на чл.55, ал.1, т.1 НК, въпреки наличието на многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства „са накърнени и ограничени процесуалните права на подсъдимия” и това налага връщане на делото за ново разглеждане. Настоящият състав намира възражението за неоснователно. Вярно е,че при решаване на въпроса за наказанието двата съда са приели, че то следва да се определи при условията на чл.54 НК и са аргументирали този си извод. Въззивният съд във връзка с направеното възражение изрично е посочил / на стр.9 / защо не следва да се определи наказанието при условията на чл.55, ал.1, т.1 НК. След като е даден отговор на направеното възражение, съдът е изпълнил задълженията си по чл.339, ал.2 НПК, поради което и невъзприемането на тезата на подсъдимия по отношение на наказанието не е процесуално нарушение. Тя може да бъде отнесена към справедливостта на наложеното наказание, което е самостоятелно касационно основание, каквото се и прави в искането за възобновяване. Неоснователен е и довода за допуснато нарушение на закона- чл.348, ал.1, т.1 НПК. Всички съображения, изложени в подкрепа на това нарушение всъщност представляват собствена преценка на защитата на подсъдимия по отношение на фактите, които според нея следва да приеме съда, свързани са с обосноваността на съдебните актове, а последната не е касационно основание. При липсата на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила за настоящата инстанция фактите по делото са такива, каквито са приети от двете съдебни инстанции и те не подлежат на нова преценка. В рамките на правилно установените фактически положения материалният закон не е нарушен и изводите на двата съда изцяло се споделят от настоящият съставстановени са обективните и субективни признаци на престъплението по чл.149, ал.4, т.1 НК. Основателен и то частично е единствено довода за явна несправедливост на наказанието. Макар и правилно определено при условията на чл.54 НК и отложено на основание чл.69 във вр. чл.66, ал.1 НК, настоящият състав намира, че с определянето на четири пробационни мерки, по време на изпитателния срок е нарушен принципа за справедливост и съответност на наказанието. Пробацията като самостоятелно наказание само по себе си е тежко наказание и това е видно от мястото й в чл.37 НК- непосредствено след лишаването от свобода. За непълнолетен извършител на престъпление тя е предвидена и като една възможност, когато наказанието лишаване от свобода е отложено в рамките на изпитателния срок да се постанови и пробация. В конкретния случай съдът правилно е приел, че следва да се приложи и тази мярка по отношение на подсъдимия, но като е постановил четирите пробационни мерки и то в почти максималните им, наказанието вече очевидно надхвърля целите, които се преследват с него- преди всички поправяне на непълнолетния извършител . Настоящият състав намира, че справедливостта налага по отношение на осъдения пробационните мерки да се ограничат до първите две предвидени в чл.42а, ал.2 НК и в тази посока искането като основателно следва да бъде уважено, като се допусне възомновяване на наказателното дело и отмяна на постановените по отношение на подсъдимия Й пробационни мерки по чл.42а, ал.2, т. т.4 и т.6 НК.       Водим от гореизложеното и на основание чл.425,ал.1,т.3 НПК Върховният касационен съд,второ наказателно отделение         Р Е Ш И :   ИЗМЕНЯ влязлото в сила решение № 116 от 29.09.2008г. постановено по в.н.о.х.д. № 47/2008г. на Сливенския окръжен съд по отношение на Н. М. Й. в частта му относно постановената на основание чл.67, ал.3 НК пробация, като ОТМЕНЯ определените му пробационни мерки „ включване в програми за обществено въздействие” за срок от две години и „ безвъзмезден труд в полза на обществото” в размер на 200 часа годишно, за срок от една година. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането за възобновяване на наказателното дело в останалата му част.     ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: