Р Е Ш Е Н И Е № 492 С о ф и я 01 ноември 2011 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ПЪРВО наказателно отделение, в съдебно заседание на 14 о к т о м в р и 2011 година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГРОЗДАН ИЛИЕВ ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ ПЛАМЕН ПЕТКОВ при секретар Румяна Виденова и в присъствието на прокурора Красимира Христова-Колова изслуша докладваното от съдията Николай Дърмонски касационно наказателно дело № 2215/2011 година. С касационен протест от Софийската военно-апелативна прокуратура и касационна жалба от защитника на подсъдимия М. Т. М. от София адв.М.Х. от САК се атакува решение № П-22 от 06.07.2011 г, постановено по ВНОХД № П-14/2011 г. на Софийския военно-апелативен съд с доводи за наличие на касационните основания по чл.348, ал.1, т.1 и 3 от НПК, заявени от прокурора за неправилността му досежно двете предявени обвинения, развити и от защитника с противоположен знак, включително и за основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК в наказателно-осъдителната и гражданско-осъдителната му част с искане от прокурора за отмяната му и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд, а от защитника – за отмяната му в обжалваната част и оправдаване на подзащитния му и по обвинението по чл.202, ал.1, т.1 вр.чл.201 вр.чл.26, ал.1 от НК с отхвърляне изцяло на уважения граждански иск срещу него. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, като не поддържа касационния протест, считайки го негоден да постигне целения от прокурора резултат. Повереникът на гражданския ищец Министерство на отбраната юрисконсулт Д. моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Подсъдимият М., лично и чрез защитниците си адв.Х. и адв.В.Ч. от САК моли жалбата му да бъде уважена изцяло, а другите двама подсъдими К. В. и В. Г., редовно уведомени, не вземат участие в касационното производство, като защитникът на първия от тях адв.Г.В. от САК моли протеста да бъде оставен без уважение, а обжалваното решение – в сила. Върховният касационен съд провери решението в пределите на правомощията си по чл.347 от НПК и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда № П-253 от 08.12.2010 г., постановена по НОХД № П-253/2009 г. Софийският военен съд е признал подсъдимия майор М. Т. М. от София за виновен в това, че в периода от 29.03.2007 г. до 20.12.2007 г. в София, при условията на продължавано престъпление, в качеството си на длъжностно лице – началник на поделение 18250-Ч. е присвоил чужди вещи на обща стойност 4 151,81 лв, собственост на Министерство на отбраната на РБ, поверени му в това му качество да ги управлява, като при едно от деянията е извършил и друго престъпление, за което по закон не се предвижда по-тежко наказание, а именно такова по чл.387, ал.1 от НК, като злоупотребил със служебното си положение, от което са произлезли вредни последици за Министерство на отбраната в размер на 12,81 лв и на основание чл.202, ал.1, т.1 вр.чл.201 вр.чл.26, ал.1 от НК при условията на чл.54 от НК му е наложено наказание от 2 години лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено на основание чл.66, ал.1 от НК с изпитателен срок от 5 години от влизане на присъдата в законна сила, като на основание чл.202, ал.3 от НК му е наложено и наказание по чл.37, ал.1, т.6 и 7 от НК – лишаване от право да заема държавна или обществена длъжност, както и да упражнява професия или длъжност, свързана с права и задължения на материална отговорност за срок от 2 години от влизане на присъдата в законна сила. С присъдата подсъдимият майор М., заедно с подсъдимите сержант К. И. В. от София и гр.лице В. К. Г., също от София са признати за невинни в това на 19.11.2007 г. в София, в под.18250-Ч., в съучастие, подс.М. като подбудител, а подс.В. и подс.Г. като извършители, в качеството си на длъжностни лица – майор М. като началник на под.18250-Ч., серж.В. като завеждащ склад и подс.Г. като главен специалист и завеждащ склад в същото поделение, в кръга на службата си да са съставили официален документ – складова разписка № 009/19.11.2007 г., в която да са удостоверили неверни обстоятелства с цел да бъде използван този документ като доказателство за тези обстоятелства и на основание чл.304 от НПК са оправдани по предявеното им обвинение по чл.311, ал.1 вр.чл.20, ал.4 за подс.М., вр.чл.20, ал.2 от НК за подсъдимите В. и Г.. Уважен е предявеният от Министерство на отбраната против подс.майор М. граждански иск, като същият е осъден да заплати на ищеца сумата от 3051,81 лв като обезщетение за причинените му имуществени вреди, ведно със законната лихва от 20.12.2007 г. до окончателното изплащане на сумата, като искът в останалата му част до пълния предявен размер от 4151,81 лв е отхвърлен като неоснователен. Разпоредено е с веществените доказателства по делото и са присъдени в тежест на подс.М. направените по водене на делото 2335,28 лв направени разноски по водене на делото, касаещо първото обвинение и дължимата се държавна такса върху уважения размер на иска в размер на 122,07 лв, както и 200 лв юрисконсултско възнаграждение на повереника на ищеца. Присъдата е била протестирана от Софийската военно-окръжна прокуратура с оплаквания за незаконосъобразността и необосноваността й в оправдателната й част и за явна несправедливост на наложеното на подсъдимия майор М. наказание с искане за отмяната й и постановяване на нова осъдителна присъда по предявеното на тримата подсъдими обвинение по чл.311, ал.1 от НК и завишаване на размера на наложеното на подс.М. наказание, определящо и общото най-тежко по чл.23, ал.1 от НК до размер, който да не позволява приложението на чл.66, ал.1 от НК, както и да се постанови конфискация на ½ идеална част на два леки автомобила, принадлежащи в положение на СИО на подс.М.. Тя е обжалвана и от защитника на подс.М. адв.М.Х. в наказателно и гражданско-осъдителната й част като незаконосъобразна, необоснована, постановена при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила с искане за отмяната й в атакуваната част и постановяване на нова оправдателна присъда и по обвинението по чл.202, ал.1 от НК, със съответните последици от това. С решение № П-22/06.07.2011 г. по ВНОХД № П-14/2011 г. на Софийския военно-апелативен съд атакуваната първоинстанционна присъда е потвърдена изцяло. Касационният протест наново инициира проверка, този път на въззивното решение заради неправилно приложение на материалния закон – касационно основание по чл.348, ал.1, т.1 от НПК, което е съзряно в явната несправедливост на наложеното на майор М. наказание лишаване от свобода с отлагане на изпълнението му, както и в оправдаването на тримата подсъдими по обвинението по чл.311, ал.1 от НК, заради което се иска отмяната му и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Този протест не се поддържа от прокурора от Върховната касационна прокуратура, считайки го за негоден да предизвика целения резултат поради неправилно ангажираното касационно основание във връзка с двете обвинения по делото. В касационната жалба на защитника на подс.М. се сочат всички касационни основания за ревизия на решението в наказателно и гражданско-осъдителната му част с искане за отмяната му и оправдаването на подзащитния му и по обвинението за присвоителното престъпление, като в съдебните прения се прави искане след отмяната му делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Върховният касационен съд - Първо наказателно отделение приема, че касационният протест и касационната жалба са подадени в законния срок, от страни, имащи право на жалба (протест) и са допустими. Разглеждайки ги по същество, ВКС приема следното : 1. По протеста на военно-апелативна прокуратура : Протестът е НЕОСНОВАТЕЛЕН. С него е ангажирано касационното основание по чл.348, ал.1, т.1 от НПК, каквото обаче не е налице. И ако за престъплението по чл.202, ал.1 от НК то се подкрепя с доводи за явната несправедливост на наложеното на подс.М. наказание (като се пропуска, че за това има отделно касационно основание по чл.348, ал.1, т.3 от НПК), то относно обвинението за осъществено от тримата подсъдими престъпление по чл.311, ал.1 от НК те касаят стойността на мотивите на въззивния съдебен акт, които се считат за “взаимно противоречиви” и “на практика няма мотиви” и по съществото си са такива за наличие на касационно основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК. Тъй като правилното приложение на материалния закон зависи от правилното установяване на фактическото обвинение (обстоятелствата от кръга на посочените в чл.102 от НПК), то на първо място следва да се разгледа последното оплакване, макар да не е изрично наведено. То не се оправдава, с оглед изложеното в мотивите на апелативния съд, към които могат да се отправят претенции заради пестеливостта им, но не и за недостатъчност за извличане волята на съда, което да ограничава правото на защита на страните по делото. Въззивният съд с основание се е съгласил с възприетата от военния съд фактическа обстановка, против която не е имало възражения във въззивния протест, като и там, сега преповторени в касационния протест, на критика са подложени правните изводи на съда за липса на престъпен състав по чл.311, ал.1 от НК. Относно дейността на съда по извличане на правно релевантните факти не се развиват конкретни доводи и това оплакване следва да бъде оставено без уважение, още повече, че то не се подкрепя от прокурора от ВКП. Безспорно, складовата разписка № 009/19.11.2007 г. е официален удостоверителен документ, че МОЛ подс.серж.В. е предал на МОЛ подс.Г. отразеното в разписката от св.Г. количества скрап, за изпълнение изцяло на договора със спечелилия търга купувач “А.-Д”-ЕООД, т.е. това е удостоверителната част на документа, а стойността на утвърждаването му от подс.майор М. се състои в одобряване на този “разход” за поделението, което е в задълженията му да упражни контрол върху сдаването на материалните ценности. Поначало с този документ не се създават права, съответно задължения за двете подписали го страни (за разлика от диспозитивните документи), доколкото фактическото предаване на СМЦ се е доказвало със съответните кантарни бележки за извозения от поделението скрап. Относно наличието на такъв в поделението към инкриминираната дата няма необходимите писмени доказателства поради последвалата авария, за да може да се направи категоричният извод за липсата му. Освен това е установено, че привеждането на гилзите от разснарядените боеприпаси във вид да не могат да се ползват чрез пресоването им е изисквало време, което е забавяло извозването им. Не на последно място, св.Г. попълнила съдържанието на складовата разписка след изчисляване на количеството скрап, което фирмата-купувач следвало да получи до пълното изпълнение на договора, след което подс.майор М. разпоредил оформянето й чрез подписите на останалите двама подсъдими, но след като св.Г. потвърдил, че “всички количества скрап са получени”. Друг е въпросът, че в поделението е имало сериозни пропуски в счетоводната отчетност на МЦ, но това е следвало да бъде преценено от обвинението с оглед възможността за повдигане на друго обвинение срещу командването му. На този фон извод за субективна съставомерност на деянието като престъпление по чл.311, ал.1 от НК би бил пресилен, още повече, че със складовата разписка се удостоверявало предаване на МЦ от поделение 18250-Ч. на ИА”Д.”, в лицето на подс.Г., който пък като представител на агенцията впоследствие, със съответните кантарни бележки и протокол за сдаването на МЦ удостоверил изпълнението на договора с купувача, платил цената им в 3-дневен срок от сключването му. Всичко това са факти, заложени от прокурора в обстоятелствената част на обвинителния му акт. Престъплението по чл.311, ал.1 от НК е на формално извършване, като специалната цел при него не може да бъде откъсната от умисъла на дееца за изготвянето на удостоверителния официален документ – за наказателноправната защита и при този вид документи, като при всички документни престъпления, се изхожда от тяхното правно значение, какъв правен ефект се цели с тях от дееца. Поради това, както и в случая, документалното оформяне на една практика по сдаване и приемане на материални ценности, без умисъл за тяхното своене или непредпазливост при стопанисването им, не би могло да води до съставомерност на деянието като “лъжливо документиране” на неверни обстоятелства с цел положителното им установяване чрез този документ. Или, след като реално сдаване от подс.В. и приемане от подс.Г. на посочения в складовата разписка скрап по принцип да не става (тъй като ИА “Д.” реално не извозвала скрап до свои складове), а това се е доказвало чрез кантарни бележки за реално извозения от поделението, отразено и в протоколи за сдаване на тези МЦ от ИА “Д.” на купувача, спечелил търга, то оформянето й на 19.11.2007 г. от подсъдимите В. и Г., до завеждането й в деловодството на 31.11.с.г. с оригиналните кантарни бележки от св.Б.Г., за да произведе правния си ефект, няма как да доведе до постигане на видяната от прокурора специална цел – да установи действителното сдаване на МЦ между двете МОЛ, още повече, че тя не е одобрена от подс.майор М. при задължителния последващ контрол от негова страна като началник на поделението. При оформянето на складова разписка № 008 от 31.10.2007 г., съставена във връзка с изпълнение на същия договор между ИА “Д.” и “А.-Д”-ЕООД, се е процедирало точно обратно – въз основа на кантарните бележки за реално извозеното количество скрап, получавани от старшините от поделението при претеглянето му на кантари извън поделението в нея се е отразило какво е сдадено от поделението на ИА “Д.” и въз основа пак на тях се съставил приемо-предавателния протокол между ИА и фирмата-купувач. Поради това не може да се приеме наличие на общност на умисъла за невярно отразяване на данни в складова разписка № 009/19.11.2007 г. между тримата подсъдими, при което подс.М. да е мотивирал останалите двама като извършители да съставят този официален удостоверителен документ в кръга на службата си с цел установяване истинността на отразеното в него. И това е така, защото: 1) към момента на съставянето му не може да се установи категорично, че такъв скрап е нямало в поделението и че то реално не може да бъде сдадено на подс.Г.; 2) такова реално предаване на скрап между поделението и ИА “Д.” на практика не е ставало; 3) действителното сдаване на скрап е ставало с кантарни бележки, но чак когато това количество се изнасяло от поделението под надзора на негови представители, претегляло се на кантари на външни фирми и се получавало от фирмите, спечелили търг за закупуването на такъв скрап, организиран било от поделението, а впоследствие от ИА “Д.”; 4) без такива кантарни бележки складовата разписка не може да произведе правния си ефект, тъй като не е ясно какви точно МЦ фактически са изнесени от поделението; 5) към момента на подписване на процесната складова разписка св.Г. е декларирал пред тримата подсъдими, че дружеството е получило всички количества скрап. Макар по други съображения, такива за обективна несъставомерност, военният съд, а след него и военно-апелативния да са стигнали до заключение за липса на извършено престъпление от тримата подсъдими по чл.311, ал.1 от НК, то ВКС намира, че този извод следва да се потвърди на база липсата и на субективна съставомерност на деянието като такова престъпление. Поради това не е налице неправилно приложение на материалния закон и протестът в тази му част се явява неоснователен и следва да бъде оставен без уважение. Оплакването за явната несправедливост на наложеното на подс.М. наказание ще бъде разгледано във връзка и с неговата жалба. 2. По жалбата на защитника на подс.майор М. : Жалбата е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА. Претенциите на този жалбоподател са срещу установяването по несъмнен и категоричен начин на присвоителните деяния на подс.М. по трите пункта на това обвинение. Всъщност, разчитайки на липсата на документация за материалните ценности в поделението в процесния период поради настъпилата авария, защитата загърбва категоричните доказателства – гласни и писмени, съотнесени с отразяването в книгата на ГКПП на поделението, за изнесените количества скрап и медни отпадъци, което е ставало по разпореждане на М. като началник на същото. Съдът е обсъдил тези доказателствени средства, оценил е тяхната достоверност и е изложил убедителни съображения защо счита, че последният се е разпоредил с това имущество противоправно. Именно наличието на правно основание за изнасянето им е следвало да обори твърденията на св.П., св.С., св.Р.И., св.П., св.В.П. и св.П.. Последният е категоричен и за сумата, която е заплатил “на ръка” на жалбоподателя, която не е била внесена в касата на поделението, а и е нямало такава практика. Поради това ВКС намира, че законосъобразни са изводите на съда подс.М. да е осъществил състава на престъплението по чл.201 от НК, като в трите пункта е присвоил поверено му да управлява чуждо имущество, а именно такова на МО. При приложението на материалния закон обаче е нарушен чл.26 от НК. Трите деяния правилно са приети като продължавано престъпление, като осъществяването на улесняващо престъпление по чл.387, ал.1 от НК (с вреди за МО в размер на 12,81 лв) е дало основание то да бъде квалифицирано по чл.202, ал.1, т.1 от НК. Това е неправилно, тъй като улесняващото престъпление само по п.1 от това обвинение не се отразява съществено върху обществената опасност на цялостната престъпна дейност – изискване на чл.26, ал.3 от НК, който изобщо не е коментиран от съда. Не е съзряна и разпоредбата на чл.26, ал.4 от НК, която дава възможност тази дейност да бъде квалифицирана по по-леко наказуемия състав на престъплението, в случая чл.201 от НК, след като квалифициращото обстоятелство не се отразява значително върху тежестта на цялостната престъпна дейност и то да се оцени като отегчаващо при определяне на наказанието на виновния деец. Тази неправилност на атакуваното решение следва да бъде отстранена от касационната инстанция, доколкото се касае за проблем по приложението на правото и е в интерес на подсъдимия. ВКС намира, че длъжностното присвояване, осъществено от подс.М. следва да бъде преквалифицирано като престъпление по чл.201 вр.чл.26, ал.4 от НК, в какъвто смисъл следва да бъде изменено обжалваното решение, съобразно правомощието на касационната инстанция по чл.354, ал.2, т.2 вр.ал.1, т.3 от НПК. С оглед на преквалификацията на деянието следва да се прецени доколко наложеното на подс.М. наказание лишаване от свобода е съответно на извършеното и на личната му обществена опасност. Правилно са анализирани наличните смекчаващи и отегчаващи отговорността му обстоятелства, като към последните следва да се прибави и квалифициращото обстоятелство за извършено улесняващо престъпление, имащо пряко отношение към финансовата дисциплина и отчетност в поделението. Последното е пряко свързано и с лошите характеристични данни на подс.М. като началник на поделението, наказван многократно заради лошата отчетност в поделението, без подобрение във времето. Макар и върнато част от присвоеното имущество, размерът му съвсем не е незначителен. Безспорно, от особено значение за подчинените му е било това поведение на майор М. като началник, което завишава обществената опасност на извършеното от него. На този фон наложеното му наказание от 2 години лишаване от свобода се явява съответно на извършеното и ВКС не намира основание за намаляването му. То наистина не следва да се изтърпява ефективно в местата за лишаване от свобода, като е достатъчно и “условното” му осъждане, но с изпитателен срок от 3 години, в който да докаже, че се е поправил и превъзпитал, с което успешно могат да се постигнат и другите цели на чл.36 от НК. В тази насока следва да се измени обжалваното решение, като се намали изпитателният срок на отлагане изпълнението на наказанието лишаване от свобода от 5 години на 3 години. ВКС не намира основание да намали размера на наказанията по чл.37, ал.1, т.6 и 7 от НК, като е необходимо в определения от съда срок – 2 години, той да не може да заема държавна или обществена длъжност или да упражнява професия или дейност, свързани с материално-отчетнически функции. Не само с конкретните си деяния, но и заради други, за които е бил наказван по дисциплинарен ред, той е доказал незачитането на финансовата дисциплина, като е решил да се облагодетелства по незаконен начин, което в трите случая е и сторил, било лично, било като облагодетелства трети лица. В тази насока решението е правилно и законосъобразно и следва да остане в сила. Няма и основание за уважаване на протеста за завишаване на кумулативно наложеното му наказание, доколкото той не е съобразен с правилното приложение на материалния закон, водещо до посочената преквалификация на престъплението, за което е признат за виновен подс.М.. Като последица от извършеното присвоително престъпление правилно е уважен, частично, предявеният иск от МО срещу подс.М. за възстановяване причинените на ищеца имуществени вреди в размер на 3051,81 лв, ведно със законната лихва до окончателното им заплащане, както и 200 лв юрисконсултско възнаграждение. Няма никакви други съображения, извън изложените, за да има основание за корекция на решението в тази му част. Жалбата в тази насока се явява неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. С оглед на гореизложените съображения, Върховният касационен съд – Първо наказателно отделение, на основание чл.354, ал.1, т.3 от НПК Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ решение № П-22 от 06.07.2011 г., постановено по ВНОХД № П-14/2011 г. от Софийския военно-апелативен съд, като ПРЕКВАЛИФИЦИРА деянието на подс.майор М. Т. М., със снета по делото самоличност, от престъпление по чл.202, ал.1, т.1 вр.чл.201 вр.чл.26, ал.1 от НК в престъпление по чл.201 вр.чл.26, ал.4 вр.ал.1 от НК и НАМАЛЯВА размера на изпитателния срок по чл.66, ал.1 от НК, за който е отложено изпълнението на наложеното му за престъплението наказание от 2-две години лишаване от свобода от 5-пет години на 3-ТРИ ГОДИНИ, считан от влизане на присъдата в законна сила. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :