Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е   № 149   гр. София, 30.10.2009 година                                                 В  ИМЕТО  НА  НАРОДА                 ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в открито съдебно заседание на двадесет и девети септември през две хиляди и девета година в състав:                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ:  РОСИЦА КОВАЧЕВА                                               ЧЛЕНОВЕ:  ЛИДИЯ ИВАНОВА                                                                       ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА   при участието на секретаря СОФИЯ СИМЕОНОВА, като изслуша докладваното от съдия ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА т. дело № 79 по описа за 2009г. и за да се произнесе, взе предвид следното:   Производството е по чл. 290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Б” О. , с. Г., община П. чрез процесуалния представител адв. Н. Б. срещу решение № 457 от 22.10.2008г. по в. гр. д. № 590/2008г. на Апелативен съд Пловдив, Втори състав, с което е отменено решение № 23 от 17.04.2008г. по т. дело № 2/2008г. на Пазарджишки окръжен съд и „Б” О. , с. Г. е осъдено да заплати на Х. Л. Б. от гр. П. сумата 30 000 лв. – част от полагащата му се сума по чл. 125, ал. 3 ТЗ, след извършено прихващане, ведно със законната лихва върху нея, считано от 19.12.2007г. до окончателното изплащане, както и 2 250 лв. – разноски по делото. Касаторът поддържа, че въззивното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано – касационни основания по чл. 281, т. 3 от ГПК. Прави оплакване, че в противоречие с процесуалния закон и постоянната съдебна практика въззивният съд не е разгледал релевираното от ответника по иска съдебно възражение за прихващане и неправилно е приел, че следва да има влязло в сила решение, с което вземанията да са установени по безспорен начин. Касаторът инвокира доводи, че решаващият съдебен състав не е обсъдил събраните доказателства, разместил е доказателствената тежест, постановил е необоснован съдебен акт, погрешно е квалифицирал иска по чл. 125, ал. 1, т. 1 ТЗ и не е съобразил разпоредбите на чл. 145 ТЗ във връзка с чл. 36 от дружествения договор. Касаторът моли решението на Апелативен съд Пловдив да бъде отменено, предявеният иск да бъде отхвърлен след извършено съдебно прихващане и претендира присъждане на направените в трите съдебни производства разноски. Ответникът Х. Л. Б. от гр. П. чрез процесуалния си представител адв. И оспорва касационната жалба. Поддържа становище за правилност на обжалваното решение, тъй като в производството и пред двете инстанции не е установено наличието на насрещно вземане на „Б” О. спрямо Х. Б. Ответникът моли въззивното решение да бъде оставено в сила и претендира присъждане на направените в касационното производство разноски. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като обсъди доводите на страните във връзка с инвокираните касационни основания и данните по делото и като извърши проверка на правилността на въззивното решение, на основание чл. 290, ал. 2 ГПК, приема следното: Въззивният съд е констатирал, че с решение № 267/01.02.2007г. по ф. дело № 2712/1994г. по описа на Пазарджишки окръжен съд е вписано освобождаване на ищеца като съдружник в ответното дружество поради прекратяването му с писмено предизвестие по реда на чл. 125, ал. 2 от ТЗ и поемане на дяловете му от останалите съдружници, поради което е приел, че съгласно чл. 125, ал. 3 от ТЗ имуществените последици следва да се уредят въз основа на счетоводен баланс към края на месеца, през който е настъпило прекратяването – 31.01.2007г. Въз основа на счетоводната експертиза по счетоводния баланс към 31.01.2007г. чистата стойност на активите на дружеството към 31.01.2007г. е определена в размер 264 000 лв., а дружествения дял на ищеца – в размер на 73 920 лв. По отношение на направеното от ответника в първоинстанционното производство възражение за съдебно прихващане въззивната инстанция е констатирала, че на 18.10.2006г. съдружниците са взели решение на Общо събрание да се търси отговорност от ищеца като управител за допуснатите нарушения съгласно чл. 36 от дружествения договор и чл. 145 от ТЗ. Въз основа на т. 3 от Протокола, с която е прието, че след уточняване на причинените на дружеството имуществени вреди, дружеството ще предяви иск за търсене на имуществена отговорност от управителя, решаващият съдебен състав е направила извод, че тези щети не са установени по размер, вид и основание с влязло в сила решение, поради което същите не са ликвидни и изискуеми, за да може да се прави прихващане с дължимата на ищеца сума. Апелативен съд Пловдив е приел, че прихващане може да се извърши само със сумата от 10 000 лв., за която ищецът е дал съгласие, тази по протокола с ЕТ „Е”, гр. К. и за която страните са постигнали споразумение. При тези съображения Апелативен съд Пловдив е уважил възражението за прихващане само за сумата 10 000 лв., като за останалите 30 000 лв. възражението не е уважено, поради което ответното дружество е осъдено да заплати на ищеца сумата 30 000 лв. на основание чл. 125, ал. 3 от ТЗ. С определение № 207 от 22.04.2009г. на ВКС, ТК, Второ отделение е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК – въззивният съд се е произнесъл в противоречие с практиката на ВКС по правен въпрос от значение за спора, свързан с възражението за прихващане: за да бъде уважено възражение за съдебно прихващане, трябва ли вземането да е установено с влязло в сила съдебно решение. Неправилни и в противоречие с Тълкувателно решение № 1 от 04.01.2001г. по т. гр. д. № 1/2000г. На ВКС, ОСГК са съображенията на Апелативен съд Пловдив, че не може да се извърши прихващане със сумата 30 000 лв. поради това, че щетите не са ликвидни и изискуеми, не са установени по размер, вид и основание с влязло в сила решение. Предвидените в чл. 103, ал. 1 ЗЗД предпоставки изискуемост и ликвидност на вземането, с което се иска да бъде извършено прихващане, се отнасят до възникването и надлежното упражняване на потестативното право на извънсъдебно прихващане. Правният ефект на материалноправното изявление за прихващане на две насрещни, изискуеми и ликвидни вземания /извънсъдебно прихващане/ настъпва с факта на отправяне на изявлението за прихващане съгласно чл. 104, ал. 1, предл. първо ЗЗД, от който момент насрещните вземания се считат погасени. Възражението за прихващане, заявено в исковото производство като процесуален способ на защита, не изисква исикуемост и ликвидност на насрещното вземане. Правният ефект на възражението за прихващане /съдебното прихващане/ настъпва с влизане в сила на съдебното решение, с което се установява съществуването на насрещното вземане, неговата изискуемост и ликвидност. Дори насрещното вземане да не е ликвидно и изискуемо към момента на релевиране на възражението, съдът е длъжен да го разгледа и да се произнесе по него, като обсъди всички събрани доказателства, тъй като съгласно чл. 221, ал. 2 ГПК /отм./ решението влиза в сила и по отношение на вземанията, предявени с възражение за прихващане. С влизане в сила на решението спорното, неликвидно насрещно вземане става ликвидно. Поради изложените съображения се налага изводът, че незаконосъобразно, в противоречие с материалния закон въззивният съд е приел, че не може да се извърши прихващане със сумата 30 000 лв. поради това, че щетите не са ликвидни и изискуеми и не са установени по размер, вид и основание с влязло в сила решение. При разглеждане на делото и постановяване на обжалвания съдебен акт Апелативен съд Пловдив е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В нарушение на чл. 188, ал. 1 и ал. 2 ГПК /отм./ решаващият съдебен състав не е обсъдил нито едно от събраните в двете съдебни производства доказателства относно предявеното от ответника по исковата молба възражение за прихващане и не е преценил поредността на заявените насрещни задължения. В първоинстанционното производство ответното дружество е направило възражение за прихващане на претендираната сума с насрещно вземане – обезщетение за причинени на дружеството вреди, без да конкретизира вредите, техния произход и размера на насрещното вземане. Независимо от това първоинстанционният съд е събирал доказателства относно допълнително уточнените във въззивното производство имуществени вреди. Поради това, че възражението за съдебно прихващане е аналогично по своята характеристика на насрещния иск, същото следва да бъде индивидуализирано. Необходимостта от конкретизиране на насрещното вземане по размер, произход и поредността, в която се иска прихващане при няколко насрещни вземания, произтича от обстоятелството, че с влизане в сила на решението по претендираното с възражението за прихващане спорно право се формира сила на пресъдено нещо. Във въззивното производство с отговора на въззивната жалба ответникът „Б” О. е уточнил размера и произхода на насрещното вземане, както следва: 1/ 5 264 лв. – лихва върху невнесена допълнителна парична вноска съгласно решение на Общото събрание от 25.11.2005г.; 2/ 10 000 лв. – поет от ищеца дълг на ЕТ „Е”; 3/ 50 000 лв. – пропусната полза от неползвана търговска отстъпка за периода от 01.09.2004г. до 30.09.2006г., съгласно решение на Общото събрание от 23.10.2006г. В хода на устните състезания с представените писмени бележки освен горепосочените вземания ответникът „Б” О. е изложил и твърдения за: 1/ просрочени от ищеца вземания на дружеството, допускане на предоставяне на стокови кредити на контрагенти над гласуваните от Общото събрание лимити и срокове съгласно т. 1 от Протокол от 21.09.2005г.; 2/ неупражняван контрол и занемаряване на дружествените работи съгласно т. 1 от Протокол от 21.07.2004г. - стопански загуби в размер 200 000 лв.; 3/ задължения на Л. Б. в размер 18 460 лв., които ищецът е следвало да изплати съгласно решение на Общото събрание от 29.09.2006г. в тримесечен срок, поради сключване на сделки в чужд интерес и във вреда на дружеството. Въззивният съд е следвало да прецени поредността на заявените насрещни задължения и като обсъди събраните доказателства в двете съдебни производства в тяхната взаимовръзка съгласно чл. 188, ал. 1 и ал. 2 ГПК /отм./ да се произнесе по направеното възражение за съдебно прихващане. Като не е направил това, Апелативен съд Пловдив е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което налага отмяна на въззивното решение в обжалваната му част и връщане делото на въззивния съд за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане на делото Апелативен съд Пловдив следва да обсъди всички събрани доказателства и се произнесе по възражението за съдебно прихващане съобразно поредността на заявените насрещни вземания. С оглед изхода на спора разноски на страните не следва да се присъждат. Разноските за настоящото производство следва да се вземат предвид при постановяване на решението от въззивния съд. Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение Р Е Ш И :   ОТМЕНЯ решение № 457 от 22.10.2008г. по в. гр. д. № 590/2008г. на Апелативен съд Пловдив, Втори състав в частта, с която „Б” О. , с. Г. е осъдено да заплати на Х. Л. Б. от гр. П. сумата 30 000 лв. – част от полагащата му се сума по чл. 125, ал. 3 ТЗ, след извършено прихващане, ведно със законната лихва върху нея, считано от 19.12.2007г. до окончателното изплащане, както и 2 250 лв. – разноски по делото. ВРЪЩА делото за ново разглеждане на Апелативен съд Пловдив от друг състав. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.     ПРЕДСЕДАТЕЛ:     ЧЛЕНОВЕ: 1.     2.