Р Е Ш Е Н И Е   № 158   гр.София, 15 април  2009 година   В ИМЕТО НА НАРОДА   Върховният касационен съд на Република България,  Второ наказателно отделение в съдебно заседание на двадесет и пети март  две хиляди и девета  година в  състав:                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЛИДИЯ СТОЯНОВА                                                 ЧЛЕНОВЕ:   ЛИЛЯНА МЕТОДИЕВА                                                                        БИЛЯНА ЧОЧЕВА                                                                                                                                            със секретар   Кристина Павлова и с участието на прокурора   АТАНАС ГЕБРЕВ изслуша   докладваното  от    председателя       (съдията)   ЛИДИЯ СТОЯНОВА наказателно  дело под № 99/2009 година, за да се произнесе, взе предвид:   Производството е образувано по искането на осъдения А. И. В. за възобновяване на въззивно нохд № 3299/2008 год. на Софийския градски съд и отмяна на решение № 137/15.01.2009 год. в частта относно приложението на чл.23-чл.25 НК на основанията по чл.422, ал.1, т.5 НПК. Поддържа се, че поради допуснати процесуални нарушения законът е приложен неправилно – чл.24 НК и не са включени всички наказания от съвкупността, с което се обосновава необходимостта делото да се върне за ново разглеждане в тази му част от друг състав на същия съд. Частният обвинител и граждански ищец Г. Б. Д. не взема становище по искането. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа, че е допуснато нарушение на закона с приложението на чл.24 от НК, тъй като наказанията не са от един и същи вид. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение извърши проверка по доводите и намира: Софийският градски съд с решението по въззивно нохд № 3299/2008 год. потвърдил изцяло присъдата от 01.07.2008 год. по нохд № 14545/2007 год. на Софийския районен съд, наказателна колегия, 103 състав, с която признал подсъдимия В за виновен и го осъдил за извършено на 18.03.2005 год. престъпление по чл.209, ал.1, пр.1, при условията на чл.55, ал.1, т.1 НК на пробация и му наложил пробационни мерки по чл.42А, ал.2, т.1, 2 и 6 НК. Произнесъл се по въпроса за размера на гражданския иск за имуществени вреди, предявен от св. Д, и дължимите лихви, за размера на разноските и държавната такса. Приложил чл.25, ал.1 вр.чл.23, ал.1 НК и наложил на подсъдимия едно общо наказание, най-тежкото от определените по това и по нохд №№ 5697/2006 год., 7648/2006 год., 3738/2006 год., 3588/2006 год., 880/2007 год. и 5006/2006 год.(всички на Софийския районен съд)-лишаване от свобода в размер на 2 години и 6 месеца, което на основание чл.24 НК увеличил с 1 година и определил режим на изтърпяване. Приложил чл.25, ал.2 НК по отношение на изтърпяната част от наказанията пробация по посочените дела. Въззивното производство е образувано по жалбата на подсъдимия с доводи за нарушение на закона поради осъждането му по чл.209, ал.1 НК, за явна несправедливост на наложеното наказание пробация и конкретно определения срок за изтърпяване на пробационните мерки. Оспорва законосъобразността при приложението на чл.24 НК и постановяването на ефективно изтърпяване на наказанието лишаване от свобода, както и нарушение на процесуалните правила като не са включени всички наказания от съвкупността. Въззивният съд отказал да уважи жалбата в частта й относно квалификацията на деянието и доводите за явна несправедливост на наказанието. Изложил съображения според изискванията по чл.339, ал.2 НПК. Произнесъл се и по искането за отмяна в частта относно приложението на чл.25 вр.чл.23 НК, което определил като законосъобразно за предходните осъждания на подсъдимия. Определил като правилно увеличението на определеното общо наказание с една втора предвид негативните данни за личността му, както и отмяната на чл.66, ал.1 НК. Тези заключения е направил по съображения, чийто смисъл може да се предполага, защото няма никакви мотиви в подкрепа на решението да определи процесуалната дейност на първоинстанционния съд като законосъобразна нито по направените възражения за нарушение на чл.24 НК, нито поради невключване в съвкупността на наказание по влязла в сила присъда, за която са били налице предпоставките по чл.23 НК. Това са нарушения, които по своя характер са довели до съществено нарушаване процесуални права на подсъдимия-включително и с отмяната на чл.66, ал.1 НК, по което, доколкото има мотиви, те са абстрактни и извън фактите и обстоятелствата по делото. Правилно въззивният съд е направил извод, че е законосъобразно приложението на чл.25 вр.чл.23, ал.1 НК като е наложено най-тежкото от определените по влезлите в сила присъди по посочените дела – лишаване от свобода, след като с 5 от тях е наложено наказание пробация и с една-глоба. Неправилно обаче след като е имал данни и за друга влязла в сила присъда за извършено престъпление, което следва да се включи в съвкупността предвид правомощията като инстанция по същество не се е произнесъл. Ако е съществувало съмнение за пълнота на данните за предходните осъждания на В. е бил длъжен да се съобрази с факта, че последните официални данни са от Софийския районен съд, бюро „Съдимост”, но от 16.07.2008 год. и са непълни предвид данните, че има и друга влязла в сила присъда, която не е включена. Вярно е, че извършеното вече групиране не пречи да се извърши и последващо като се включат данните и за други присъди, но това не е следвало да освободи въззивния съд да изпълни процесуалните си задължения, вместо което е потвърдил поредното непълно групиране. Освен това е направил произволен и незаконосъобразен извод, че са налице основания за приложението на чл.24 НК. Общото най-тежко наказание не е от същия вид с останалите наказания, а това е една от необходимите предпоставки за прилагането на предвидената от законодателя като изключение правна възможност с оглед да се съобрази наказанието с целите по чл.36 НК. Както беше посочено по-горе въззивното производство е образувано само по жалба на подсъдимия, а с отмяната на чл.66, ал.1 НК съдът е упражнил правомощия по чл.336 НПК, за които не е имал основание поради липса на съответен протест от прокурора. Няма пречка, когато се налага общо наказание от определените с влезлите в сила присъди, но по вид лишаване от свобода и за някое/или някои/ е приложен чл.66, ал.1 НК, да се постанови ефективно изтърпяване. Съдът, който налага общото наказание от определените, но по вид лишаване от свобода, не е длъжен да се съобрази с предходно освобождаване от изтърпяване на отделно наказание по реда на чл.66, ал.1 НК, нито с определения режим за изтърпяване на отделно наказание за някои от престъпленията от съвкупността. Съгласно чл.25, ал.4 НК се решава въпроса за изпълнението на общото наказание при определянето му като по този начин се отчитат настъпилите значими обстоятелства-наказанията, наложени вече за престъпленията от съвкупността. Тогава няма да се утежни положението на осъдения в посочения по-горе смисъл, защото съдът, който определя и налага общото наказание, решава отново въпроса за изтърпяването му, без с това да се нарушават процесуалните права на осъдения. Вероятно и двете инстанции по същество са имали предвид това процесуално право, което прилагащия чл.25-чл.23 НК съд може да упражни, но е очевидно, че са пренебрегнали както данните за наказанията, така и разпоредбите на закона, а това е довело до постановяването на решението при касационните основания по чл.348, ал.1, т.т.1 и 2 НПК, водещи до отмяна на решението в тази му част по реда на възобновяването. Предвид изложеното и на основание чл.425, ал.1, т.1 вр.чл.422, ал.1, т.5 вр.чл.348, ал.1, т.т.1 и 2 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И:   ВЪЗОБНОВЯВА въззивно нохд № 3299/2008 год. на Софийския градски съд, наказателно отделение, втори въззивен състав; ОТМЕНЯ решение № 137/15.01.2009 год. само в частта относно приложението на чл.25-чл.23 НК по отношение на осъдения А. И. В. и ВРЪЩА делото на същия съд за ново разглеждане и произнасяне по реда на чл.306 НПК от друг състав. Решението не подлежи на обжалване.     ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ ЧЛЕНОВЕ: /п/       /СЛ Вярно с оригинала! СЕКРЕТАР: