Ключови фрази
отвод * изпълнително деяние * Отвличане


Р Е Ш Е Н И Е
№ 306
Гр.София, 21 юни 2011 г.

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на петнадесети юни, две хиляди и единадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛИДИЯ СТОЯНОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЮРИЙ КРЪСТЕВ
ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА

При участието на секретаря ЦЕКОВА
В присъствието на прокурора КОЛОВА
Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д. 1738/11 г.
и за да се произнесе, взе предвид следното:

С решение № 77/08.04.2011 г.,постановено по В.Н.Д.71/11 г., АС-Пловдив /ПАС/ е потвърдил присъда № 132/17.11.10 г.,постановена от ОС-Пловдив /ПОС/ по Н.Д.2117/10 г. С последната подсъдимият И. Д. Д. е признат за виновен и осъден за извършено от него престъпление по чл.142 А,ал.1 вр.чл.2,ал.2 НК и вр.чл.54 НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от осем месеца, търпимо в затвор или затворническо общежитие от закрит тип при първоначален строг режим. Оправдан е по първоначално повдигнатото му с обвинителен акт обвинение за осъществено деяние по чл.142,ал.1 НК. Приспаднато е времето, в което Д. е бил задържан с мярка за неотклонение “задържане под стража” по настоящото производство. На основание чл.53,ал.1,б.А НК е отнето в полза на държавата веществено доказателство л.а.Мерцедес Е 220 с [рег.номер на МПС] , а други веществени доказателства са разпоредени за унищожение.
Недоволен от постановения потвърдителен акт на втората инстанция е останал подсъдимият, който го атакува в срок с оплаквания по касационните основания по чл.348,ал.1,т.1-3 НПК. Моли се решението на ПАС да бъде отменено и Д.да бъде оправдан или алтернативно, след отмяна на съдебния акт, делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на второстепенния съд.
В съдебно заседание пред ВКС касаторът и неговият защитник поддържат касационната жалба с изтъкнатите в нея доводи.
Представителят на ВКП намира същата за неоснователна.
Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид жалбата и изложените в нея възражения, като съобрази становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на компетенциите си по чл.347 НПК, намира за установено следното:

Най-напред, преди да вземе отношение по съществото на производството, макар и за процесуална икономия защитата да желае директно произнасяне от ВКС /според казаното в съдебно заседание на 15.06.11 г./, стига съдебният акт да е оправдателен за касатора, върховната съдебна инстанция по наказателни дела е длъжна да отговори на първото въздигнато възражение, свързано с претенцията за постановяване на второ-инстанционното съдебно решение от незаконен състав. Казаното е така, тъй като ако такова нарушение бъде прието за налично, би се стигнало до преценка за допускане на процесуален недъг от категорията на абсолютните по смисъла на чл.348,ал.3,т.3 вр.ал.1,т.2 НПК и следователно, до невъзможност за произнасяне по същината на осъждането, респективно оправдаването. Последното е възможно само тогава, когато атакуваният съдебен акт отговаря на правилата за неговото изготвяне и не присъстват основания за отмяна с характер на абсолютни такива.
Обсъжданият довод, предложен по касационната жалба и в съдебно заседание, е неоснователен. Видно от материалите по делото, двама от съдиите- Ю. Р. и И. Р., участвували в разглеждане на делото пред АС-Пловдив по същество, чийто съдебен акт е предмет на настоящата касационна проверка, са участвали и в изготвянето на определение № 374/ 01.12.10 г., постановено по В.Н.Ч.Д.574/10 г.по описа на ПАС. Става дума за произнасяне по реда на глава 22 НПК по отношение на постановено от първостепенния съд определение в процедура по 309,ал.1 НПК. Или казано по друг начин, за произнасяне по мярка за неотклонение на касатора в рамките на съдебната фаза.
Видно от разпоредбата на чл.29,ал.1 НПК, липсва наличие на някое от абсолютните основания за отвод на споменатите съдии. От друга страна, по мнение на защитата са били налице предпоставки за приложение на чл.29,ал.2 НПК, която в съдебно заседание пред ВКС се определя като абсолютно основание. Първо, това не е абсолютно основание за отвод. Второ, необяснимо защо, предвид заявеното пристрастие по мотивите на посоченото по-горе определение по глава 22 НПК от страна на двама от съдиите от въззивния съд, подсъдимият и неговата защита не са направили отвод в хода на второстепенното разглеждане на делото. При това положение може да се стъпи на плоскост на разсъждение за характера на акта на ПАС, който ако бе благоприятен за Далакманов, не би породил възражение за незаконен състав. Трето, съдиите Р. и Р. очевидно не са намерили сами за себе си предпоставки за самоотвод, поради възможност да се постанови акт по същество, за който може да се търсят аргументи за предубеденост. Четвърто, личната преценка на касационния състав, формирана след прочит на мотивите на процесното определение, не е от характер да доведе до извод за демонстрирано пристрастие. Без значение от съгласието на ВКС или не, с необходимостта от изменение на мярката за неотклонение на подсъдимия след оповестяване на осъдителен за него съдебен акт, тъй като в настоящата процедура това не е предмет на разглеждане, мотивацията на съдебния състав, постановил акт по реда на глава 22 НПК, е свързана с процесуални основания, които не реализират несъмнен извод за липса на безпристрастност.

На второ място, в контекста на казаното току-що и само с оглед изчерпване на всички аргументи, сочени от защитата, трябва да се отбележи, че действително е спорно произнасянето на друг състав на ПАС по В.Н.Д. 171/10 г., при което с решение № 113/18.05.10 г.е отменена присъда в оправдателната за Д. част, с оглед негово нарушено право на защита точно относно тази част. Въпреки това цитираният съдебен акт не е предмет на касационна ревизия и не може да бъде обсъждан по същество. Важното е, че инициатор за образуване на В.Н.Д.171/10 г.е бил прокурорът, изготвил протест срещу оправдателната част на присъда № 38/16.03.10 г.,постановена от ПОС по Н.Д.3083/09 г. и в този смисъл осъдителният съдебен акт по настоящото производство не е постановен в нарушение на забраната за Reformatio in pejus.

На трето място, в касационната жалба ПАС е обект на упрек по отношение на неизясняване на важни според защитата обстоятелства по делото. Поведението на съда е охарактеризирано като водещо до допускане на съществено процесуално нарушение по смисъла на чл.348,ал.3,т.1 вр.ал.1,т.2 НПК, с ограничаване правото на защита на подсъдимия, което е отстранимо чрез отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд.
ПАС е уважавал всички доказателствени искания на защитата, които са изпълними и биха могли да допринесат за по-пълно изясняване на обстоятелства по делото. Видно от протоколно определение, постановено в открито съдебно заседание на 10.03.11 г., ПАС е изискал телефонни справки за посочени, свързани с ползваните от пострадалата и нейния приятел телефонни номера и други, свързани със случая, като е отложил произнасянето по искана от подсъдимия експертиза, за време след получаване на съответните справки. Установено е,че що се касае до основната за евентуална експертна оценка справка от К. България М., информация не може да бъде изготвена, поради заличаване на исканите данни в масивите на дружеството. В тази връзка, в съдебно заседание на 31.03.11 г., защитата не е настоявала за назначаване на техническа експертиза със сочени въпроси по повод нахождението на тел.0897 703 797 към инкриминираното време, а съдът, с оглед процесуална прецизност, е оставил без уважение поставеното във въззивната жалба искане, поради невъзможност то да бъде изпълнено.
Съгласно казаното, не може да се счете за състоятелно възражението по касационната жалба, поддържано и в съдебно заседание пред ВКС, че е допуснато съществено процесуално нарушение с неназначаване от страна на ПАС на обсъжданата техническа експертиза. В такава насока е и изразеното от представителя на ВКП мнение.
Отделно от казаното, настоящата инстанция счита,че повдиганите въпроси по отношение на това какъв мобилен номер в процесната вечер е ползвала пострадалата и какъв-нейният приятел, не са фактори, релевантни в изключително пряка връзка към обвинението и респективно към престъплението, в извършването на което подсъдимият е признат за виновен и осъден. След като съдилищата по фактите са приели показанията на М. и мотивирайки се подробно въз основа на тях, са формирали своите изводи по фактологията на престъпната дейност, липсва основание за преценка дали приятелят на потърпевшата е говорил с нея, за да я насочва към действията й, както е прието и от ПАС. Престъпното поведение на Д. е възприето за осъществено според кредитираните показания на М., при стриктното им съпоставяне с останалия събран по производството доказателствен материал.

На четвърто място, неоснователна е претенцията за допуснато нарушение на материалния закон /чл.348,ал.1,т.1 НПК/ от страна на съдилищата по същество, с осъждането на касатора. Според приетата от тях фактология, до която се е стигнало след законосъобразно допускане, събиране, проверка и оценка на доказателствения материал, следователно не произволно, поведението на Далакманов е престъпно по смисъла на чл.142 А, ал.1 НК. И първостепенният, и второстепенният съд са изложили съображения в тази насока, с които ВКС се съгласява в принципен план. Липсва доказателствена база, на която да се стъпи, за да се приеме лансираната теза, че поради силната музика в управлявания от подсъдимия автомобил, той не е успял да разбере желанието на М. да слезе от Мерцедеса и по този начин не е обективирано престъпно поведение най-малко от субективна страна.
Основно обаче се спори по наличието на съставомерни обективни признаци на изпълнителната деятелност. Доктрината и практиката са изяснили въпроса, че изпълнителното деяние на престъплението по чл.142 А, ал.1 НК, а именно-противозаконното лишаване от свобода- обикновено се извършва при съвкупност от действие и бездействие, но може да бъде извършено и само чрез бездействие. Разяснения в този аспект се излагат и от страна на представителя на държавното обвинение в съдебно заседание пред ВКС. По-нататък, предвид спецификата на изпълнителната дейност, това е продължено престъпление, чието начало е първият момент, в който се осуетява възможността на пострадалия да се придвижва свободно, по собствена воля, в пространството и приключва с преустановяване на препятстваната възможност за самостоятелно взимане на решение в такава насока.
Казаното, пренесено на плоскостта на конкретния казус, означава,че когато касаторът не е удовлетворил желанието на М. да я остави да слезе от автомобила /в който е влязла по своя воля/ в района на парка “С. майка”, при възможност за спиране, той целенасочено е реализирал действие по противозаконното й лишаване от свобода, ограничавайки изпълнението на самостоятелно взетото от нея решение за собственото й придвижване в пространството. Продължавайки да управлява автомобила при ясно демонстрирано несъгласие от страна на потърпевшата да остане в него, касаторът е продължил с бездействие по отношение на задължението си да експликира поведение в съответствие с волята й и то трае до възстановяване на дължимото положение. Изпълнителното деяние е финализирано в момента, когато жената е успяла да избяга от Мерцедеса, управляван от Д., но само защото го е респектирала, напръсквайки го с лютив спрей. Малко след това, изплашена и по собствено желание, се е “хвърлила” в купето на патрулиращата кола с полицаи.
С оглед казаното, подходът, възприет по касационната жалба, да се оборва осъждането по чл.142 А,ал.1 НК чрез просто формулиране на управление на МПС като изпълнително деяние, както и със сравнение с ежедневни проблеми в големите градове с неспиране от страна на шофьорите на превозни средства на градския транспорт на негови спирки, е формален, повърхностен и игнориращ сочените по-горе специфики на конкретното по този казус престъпно поведение. Затова не може да се уважи доводът за нарушение на материалния закон и оттам, за директно оправдаване на Д. поради несъставомерност на осъщественото от него деяние, правомощие за ВКС, дадено в разпоредбата на чл.354, ал.1,т.2 вр.чл.24,ал.1,т.1 НПК.

На последно място, по отношение на претенцията за явна несправедливост на наложеното наказание- касационно основание по чл.348, ал.1,т.3 НПК- трябва да се отбележи, че не са отразени никакви аргументи, изводими от нормата на ал.5 на чл.348 НПК.
По този повод обаче, се претендира осъждане на жалбоподателя като лице, на което е нарушено правото на защита с третираната вече отмяна на оправдателна присъда, поради което осъждането цели да узакони единствено времето, за което Д. е бил задържан по настоящото производство с мярка за неотклонение “Задържане под стража”. И поначало, продължава защитата, доколкото следвало да бъде оправдан, наложеното му наказание се явявало явно несправедливо. При тези съображения, които са неотносими към оплакването за явна несправедливост по смисъла на закона, както и имайки предвид аргументацията на съдилищата по фактите досежно наложеното наказание по вид и размер, ВКС не намира обстоятелства за обсъждане на коментираното касационно основание.
Водим от изложените съображения и на основание чл.354,ал.1,т.1 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение

Р Е Ш И :

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 47/08.04.11 г.,постановено от АС-Пловдив по В.Н.Д.71/11 г.по описа на същия съд.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/