Р Е Ш Е Н И Е № 464 Гр.София, 30.10.2012 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и шести октомври, две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА КЪНЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА При участието на секретаря ЦЕКОВА В присъствието на прокурора ГЕНЧЕВ Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д. 1485/12 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: С решение/присъда № 181/10.07.12 г.,постановено от ОС-Плевен, НО, 2 състав по В.Н.О.Х.Д.377/12 г., е отменена оправдателна присъда №110/ 28.03.12 г., постановена от РС-Плевен, НО, 12 състав по Н.О.Х.Д.2581/11 г. и е постановена нова присъда, според която подсъдимият В. Б. Б. е признат за виновен и осъден за извършено от него престъпление по чл.210, ал.1,т.3 и 5 вр.чл.209,ал.1 НК, като му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от две години, чието изтърпяване е отложено с изпитателен срок от пет години, считано от влизане на присъдата в сила. Недоволен от така постановения съдебен акт е останал подсъдимият, който чрез своя защитник го атакува, релевирайки и трите касационни основания по чл.348,ал.1 НПК. Моли се на първо място решението и присъдата да бъдат отменени и Б.-оправдан на основание чл.24,ал.1,т.1 НПК или да бъде отменена присъдата, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. В съдебно заседание пред ВКС Б. и неговият защитник поддържат жалбата с отразените в нея доводи. Представителят на ВКП намира, че атакуваният съдебен акт следва да бъде оставен в сила, дори и като се счете, че едно от възраженията е основателно. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид жалбата и изложените в нея доводи, като съобрази становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото, в рамките на компетенциите си по чл.347 НПК, намира за установено следното: На първо място, видно от съдържанието на жалбата, е направено оплакване за нарушение на материалния закон. Дефинирането на това касационно основание се съдържа в разпоредбата на чл.348,ал.2 вр.ал.1 НПК. Същевременно обосновката по отправената претенция за наличие на цитираното касационно основание се състои в анализ на събрания по делото доказателствен материал по начина, по който го вижда атакувалата страна. Чрез него в крайна сметка се стига до заключението, че в конкретния случай не е налице престъплението измама, при която липсва последващ умисъл,а трябва да се установи, че още към момента на сключване на договора виновната страна не възнамерява да изпълни поетите задължения. Иначе казано, словното изразяване по отношение на описаното като нарушение на закона касационно основание, представлява атакуване на доказателствения разбор, направен от второстепенния съд, довел според защитата до неправилно формиране на съдебната воля. Това обаче се охарактеризира като нарушение на чл.348, ал.3,т.1 вр.ал.1,т.2 НПК. Оттам насетне се спори за неправилно приложение на материалния закон посредством осъждане на Б. за деяние, което не представлява престъпление- основание по чл.348, ал.1,т.1 НПК. Очевидно това се има предвид, след като първото финално искане по жалбата е за оправдаване на лицето поради наличие на предпоставките по чл.24,ал.1,т.1 НПК. Погледнато в генерален план, последното казано е възможно при различно от трето разглеждане на делото от ВКС, ако приетата от втория решаващ съдебен състав фактология не води до извод за наличие на престъпна деятелност, но въпреки това е налице осъдителен съдебен акт. При положение, както е в настоящия казус, че това не е така, върховната съдебна инстанция по наказателни дела не може да упражни коментираното правомощие по чл.354,ал.1,т.2,пр.посл.НПК, тъй като би означавало да се занимава с фактите и доказателствата. При първо разглеждане на делото пред нея тя е само съд по правото. На второ място, изведеният в жалбата анализ на доказателствения материал е относим в изключителна степен към изводи за необоснованост на въззивния съдебен акт. Същата не е касационно основание, защото, както току-що бе споменато, ВКС по принцип е съд по правото, а тя касае доказателствата и фактите, осмислени на тяхна основа. Затова понастоящем тази инстанция не може да се произнася как следва да бъде възприеман определен доказателствен материал, освен ако при неговата оценка не са допуснати процесуални нарушения от категорията на съществените, водещи до ограничаване на правото на страни на участие в процеса и в частност, на правото на защита. Друг подход би означавал върховната съдебна инстанция по наказателни дела да наруши суверенното право на съдилищата по същество да правят доказателствена преценка и на нейна база да стигат до съответни фактически и правни изводи, въпреки че са изписали съображения за взетото решение. Ето защо възраженията по жалбата в обсъжданата насока ще бъдат предмет на преглед само, доколкото може да се говори за нарушение на чл.348,ал.1,т.2 НПК. В конкретния случай въззивната инстанция е стигнала до своето заключение по правото, облягайки същото на събраните пред долустепенния съд доказателства и провеждайки допълнително въззивно съдебно следствие. В хода на същото тя е пристъпила към повторен пълен разпит на пострадалия С. Г. и към изслушване на обяснения на подсъдимия, наред с прочит на дадени от него такива в хода на досъдебното производство. Изложеното е станало при спазване на процесуалните правила. Преценявайки поотделно същината на доказателствените материали, а и правейки им цялостна оценка /което е бил задължен да стори и поради факта,че за втори и последен път делото е било поставено на разглеждане пред окръжен съд/, ОС-Плевен е стигнал до верни заключения по фактологията на престъпната дейност, като при това е дал разяснения за заетата от него позиция. Най-сериозно място сред ценената доказателствена маса заемат показанията на пострадалия Г., разпитван многократно. Действително, както се отбелязва в жалбата, но с акцент върху него, в показанията на свидетеля, давани през годините, доколкото те могат да бъдат ценени от последния съдебен състав, има известно несходство. То обаче въобще не касае основните моменти, станали основа за формулиране на тезата за наличие на манипулативно поведение от страна на Б. и създаване на неверни представи у Г., с цел извличане на имотна облага и причиняване на имотна вреда. Депозираното от потърпевшия в частите, в които може да бъде сравнено, се потвърждава от показанията на свидетелите Н. и Х. Н. и не се съзират същностни противоречия между казаното от тези лица. В жалбата се спори, че мотивите към присъдата не съдържат обсъждане на показанията на Х. Н. “в тяхната съвкупност”, както и на обясненията на Б. в тяхната цялост, с което е нарушено изискването на чл.305, ал.3 НПК. Казаното не отговаря на процесуалната действителност ПлОС е дал разяснения защо не приема част от показанията на Х. Н. и защо не намира обясненията на подсъдимия за достоверни. При тази дейност са спазени процесуалните правила и са изведени верни логически заключения. На трето място, както е известно, за намерението на дееца се съди по обективираните от него действия или бездействие. Не може да се спори, че съгласно чл.293 ТЗ, както твърди защитата, за действителността на търговската сделка /доколкото подсъдимият и пострадалият оглавяват търговски дружества и отношенията между тях в случая са такива между търговци/ е необходима писмена или друга форма само в случаите, предвидени в закон. Отношенията между подсъдимия и пострадалия са били такива по договор за изработка, уреден в чл.258-269 ЗЗД, доколкото специални правила за такъв договор не фигурират в ТЗ. Писмена форма не е предвидена и следователно съществуването или не на писмен договор за изработка не е условие за валидност на същия. Същевременно обаче, внимателно и последователно въззивната инстанция е преценявала поведението на Б., когато не е пожелал да бъде изготвено писмено изявление между страните, най-малко с оглед доказване; когато е пожелал проформа фактура, приложена към документацията, въз основа на която нему е следвало да бъде приведено плащане, но той не е осъществил по-нататъшно такова и т.н. Всичко това, наред с приетото за съществуващо обстоятелство, че е изпращал Г. да си търси парите по договора за изработка от Х. Н., с когото не са имали търговски взаимоотношения и други прецизно отбелязани от ПлОС фактори, са довели до извод за наличие на предпоставките на наказателно-правна измама. Не бива да не се отчете освен това, че на дееца е повдигнато обвинение и за двете изпълнителни деяния на обсъжданото престъпление- и за въвеждане в заблуждение, и за поддържане на същото, обосновката за които е налична, видно от мотивите на въззивната инстанция. Цялостното поведение на Б., проследено в течение на времето, сочи на това,че той изначално не е имал намерение да изпълни задълженията си по договора за изработка, заплащайки възнаграждение на изпълнилия поръчката. Затова за последващ умисъл през измама не може да се говори. Безсмислено е,предвид липсата на възражения, да се обсъжда наличието на двата признака, правещи престъплението квалифицируемо по чл.210,ал.1 НК. На четвърто място, основателна е жалбата на подсъдимия по отношение на две допуснати от страна на ПлОС нарушения на процесуалните правила. За защита на тезата си за измамно поведение на касатора, второстепенният съдебен състав е взел предвид в съдържателен план полицейска справка с рег.№ 3275/30.03.09 г.,приложена на л.8-9 от сл.д. Иде реч за справка от инспектор при РУ на МВР- Долна Митрополия, която не е доказателствено средство от типа на лимитативно предвидените в процесуалния закон такива. Тя не е и сред способите за събиране на доказателства, които също са точно определени в закона. Съгласно чл.104 НПК доказателствата се установяват по реда, предвиден в този закон. Следователно, съдържанието на полицейската справка не може да служи като доказателствена информация, тъй като източникът не е визиран в процесуалните норми. Дори обаче и да се бъде изключен обсъжданият документ от годната за ценене доказателствена маса, изводите за осъществяване от страна на касатора на инкриминираното му деяние не търпят промяна. По-нататък, макар и да не е наблегнато изрично на това от страна на защитата, ПлОС е отменил оправдателната присъда на първостепенния съд, като е постановил един особен акт- решение в едната част, в която отменя присъдата на ПлРС и присъда в другата, в която се произнася по виновността на Б.. Поначало разпоредбата на чл.32 НПК е ясна относно видовете актове, произнасяни от съда, председателя на съда, председателя на състава и съдията-докладчик. Яснотата не се разсейва от съдържанието на нормите на чл.336-338 НПК, а че постановимите актове от втората инстанция могат да бъдат решение или, а не и, присъда в рамките на едно производство, е очевидно от текста на чл.339 НПК. В съдебния протокол от 10.07.12 г.по въззивното дело е отразено, че съдът е обявил решението и присъдата си публично и в присъствие на страните. В самия диспозитив е отразено, че присъдата може да се обжалва и протестира в 15 дневен срок от този ден, пред ВКС на РБ. Мотивите са изготвени отделно и са озаглавени “мотиви към решение и нова присъда по ВНОХД № 377/2012 г.” Обмисляйки постановения съдебен акт в неговата цялост, ВКС прави извод за такъв, носещ всички атрибути на и представляващ присъда, въпреки отразените неблагополучия. При размисъл в този контекст, защитата се оплаква от сочените основания за постановяване на въззивния съдебен акт- чл.344,т.2 НПК за отмяна на присъдата на ПлРС и чл.366,ал.1,т.2 НПК за постановяване на нова. В първия случай законът се занимава с отмяна на определението от съда, който го е постановил и техниката на изграждане на текста е без точки и алинеи. Във втория- техниката е същата,но става дума за срок за подаване на жалба и протест при незабавно производство. Не са нужни по-нататъшни разсъждения, за да се установи, че посочените в диспозитива на атакувания съдебен акт основания са неотносими в процесната процедура по разглеждане от страна на въззивен съдебен състав на присъда на първостепенен съд по същество. Действителният приложим текст е бил чл.336,ал.1,т.2 НПК. Неизписването му обаче само по себе си не прави една присъда постановена при съществено процесуално нарушение поради неяснота за произнасянето й. Важно е процесуалното действие, което е осъществено, да се базира на разпоредба на процесуалния закон, а не толкова цифровото му изражение. С оглед казаното се дължи признание за допуснати от решаващата втора инстанция процесуални нарушения. Те не се оценяват от ВКС като флагрантни и така тежко повлияващи върху правото на защита на касатора, че да бъдат квалифицирани по чл.348,ал.3,т.1 вр.ал.1,т.2 НПК и да доведат до отмяна на атакувания съдебен акт на тяхно основание. Б. никога не е изпадал в състояние да не може да разбере съдебната воля и адекватно да организира правото си на защита. На пето място, не се наблюдава присъствие и на касационното основание по чл.348,ал.1,т.3 НПК. Вярно е отразеното в жалбата, че съдът не е зачел изминалото време от извършване на престъплението /повече от пет години/ и перфектното процесуално поведение на дееца. Същевременно това не оказва влияние върху крайния резултат, тъй като наложеното наказание е почти към минимума, визиран в нормата на чл.210,ал.1 НК. Иначе казано, дълготрайността на лишаването от свобода е индивидуализирана при съществен превес на смекчаващи обстоятелства, без значение че невъзстановяването на инкриминираната сума до момента на постановяване на присъдата несъстоятелно е възведено като отегчаващ отговорността фактор. Няма основания за по-нататъшна снизходителност към касатора и не е допуснато нарушение на чл.348,ал.5,т.1 вр.ал.1,т.3 НПК. Водим от изложените съображения и на основание чл.354,ал.1,т.1 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение/присъда № 181/10.07.12 г.,постановено от ОС-Плевен по В.Н.О.Х.Д.377/12 г. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/