7 Р Е Ш Е Н И Е № 412 гр. София, 20 февруари 2015 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в публично заседание на четиринадесети ноември през две хиляди и четиринадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лидия Стоянова ЧЛЕНОВЕ: 1. Жанина Начева 2. Бисер Троянов при секретаря …… Н. Цекова ……………………………………........ в присъствието на прокурора … Велинова ………………………………….. изслуша докладваното от съдия Ж. Начева ………………………………………. наказателно дело № 1375 по описа за 2014 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по протест на прокурор от Апелативна прокуратура – гр.Велико Търново против присъда № 143 от 7.07.2014 г. на Великотърновския апелативен съд по в. н. о. х. д. № 107/2014 г. В протеста са отбелязани касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1-2 НПК – нарушение на закона и съществено нарушение на процесуалните правила. Развити са съображения, с които прокурорът изразява несъгласие с оправдаването на подсъдимия по повдигнатите обвинения. Направено е искане за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане. В съдебно заседание прокурорът от Върховна касационна прокуратура поддържа протеста. Подсъдимият настоява присъдата да бъде оставена в сила. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите в протеста, устно развитите съображения на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347 ал. 1 от НПК, намери следното: С присъда № 143 от 7.07.2014 г. по в. н. о. х. д. № 107/2014 г. Великотърновският апелативен съд е отменил присъда № 24 от 26.03.2014 г. по н. о. х. д. № 121/2012 г. на Плевенския окръжен съд в частта, с която подсъдимият А. П. П. е признат за виновен да е извършил престъпление по чл. 219, ал. 1 вр. чл. 26 вр. чл. 2, ал. 2 НК и му е наложено условно наказание от три месеца лишаване от свобода и наказание глоба в размер на 1000 (хиляда) лева. Отменил е присъдата и в частта за разноските. Признал е подсъдимия за невинен и го е оправдал по обвинението за престъпление по чл. 219, ал. 1 вр. чл. 26 вр. чл. 2, ал. 2 НК. Въззивният съд е потвърдил присъдата на първоинстанционния съд в останалата й част, с която подсъдимият А. П. П. е бил признат за невинен и оправдан по обвинението за престъпление по чл. 283а, т. 1 вр. чл. 282, ал. 2 вр. ал. 1 вр. чл. 26 НК. Касационният протест е НЕОСНОВАТЕЛЕН. 1. По въззивния съдебен акт, с който е потвърдено оправдаването на подсъдимия по обвинението за престъпление по чл. 283а, т. 1 вр. чл. 282, ал.2 вр. ал.1 вр. чл. 26 НК. В протеста и в допълнението неоснователно се оспорват мотивите на въззивния съд, че разпоредбите на чл. 44, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 8 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА), на чл. 11, ал. 1 и чл. 12, ал. 5 от Закона за общинската собственост (ЗОС), на чл. 3, ал. 1 и чл. 42 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от общинския съвет –Д. М. (Наредбата) съдържат общи правомощия на кмета на общината и могат да бъдат нарушени единствено чрез допускане на нарушения на други конкретни задължения. Според прокурора, задълженията на кмета по управление и опазване на общинската собственост са очертани от цитираните нормативни актове и законодателят не е счел за необходимо да ги детайлизира в друга степен и в друг нормативен акт. Разпоредбата на чл. 283а, т. 1 НК препраща към общото длъжностно престъпление по чл. 282 НК. Нейното съдържание следва да бъде запълнено с правни норми от законови или подзаконови нормативни актове. В тях трябва да се търсят конкретните задължения, чието нарушение с определено поведение (неизпълнение или превишаване на права) е в пряка причинна връзка с настъпилите вредни последици (по чл. 283а, т. 1 вр. чл. 282, ал. 2 НК). Доводът не може да се отнесе към разпоредбата на чл. 42 от Наредбата. Въззивният съд е приел за фактически установено, че всяка от продажбите се е извършвала с решение на общинския съвет в качеството на орган за разпореждане с общинска собственост; че в изпълнение на решението подсъдимият е издавал заповед за търг или конкурс, който е бил проведен и съобразно изискванията на Наредбата за реда и условията за провеждане на търгове и конкурси за отдаване под наем и разпореждане с общинско имущество, респ. в този аспект не е било допуснато нарушение. В протеста е преповторено и твърдението за нарушение на чл. 35 от ЗМСМА, макар разпоредбата да не е била включена в обхвата на обвинението. Прокурорът изразява в протеста и несъгласие с мотивите на въззивния съд, че подсъдимият П. не е нарушил служебните си задължения, регламентирани в чл.41, ал. 2 от ЗОС. Противопоставя се със съображенията, че оценките на всички имоти са били възложени на оценител [фирма] с едноличен собственик и управител – св.Х., който не притежавал правоспособност на оценител на недвижими имоти, а изготвените от нелицензирания експерт оценки са били приети от кмета без да са сравнявани с балансовите стойностни на имотите; че по делото липсвали доказателства оценителите да са правили справки за балансовите стойности и да са изисквали удостоверения за данъчните оценки на имотите. Тези доводи също не могат да бъдат възприети. Обвинението на подсъдимия не е обхващало нарушение на чл. 22, ал. 3 ЗОС. Твърденията, че изготвянето на оценките е било възложено на оценител, който не притежава правоспособност очевидно се стреми по недопустим начин да допълни фактическия обем на обвинението. Освен това аргументацията представлява оплакване за необоснованост на възприетите фактически положения по същество на делото, че подсъдимият П. в качеството си на кмет на общината е възлагал изготвянето на пазарна оценка на лицензиран оценител; че всички оценки са били изготвени от оценители, които са представили копия от своите сертификати, удостоверяващи това им качество, получавали са заданието за изготвяне на една или повече оценки, съставяли са надлежен доклад за използваните методи и са предоставяли цена, която според тях е отразявала надлежно пазарната конюктура към момента на изготвянето; че след решението на Общинския съвет определената пазарна оценка е служила за минимална цена на имота при провеждане на търга и всеки един имот е бил продаден на цена, равна или по-висока от пазарната оценка, определена от независимия оценител. В протеста пространно се излагат съображения, че съдът неправилно е изтълкувал пар. 8 от ПЗР на ЗОС, който е приложим само за висящите административни производства към момента на приемането на закона с ДВ.,бр. 44/96 г., а не към момента на последващите му изменения (съображения от Решение № 14104/2010 г. на ВАС и част от Решение 358/2009 г. на Адм.С – Велико Търново). От своя страна съдът се е позовал като цяло на аргументи, почерпени от Решение № 13217/2009 г. на ВАС и Решение № 438/2008 г. на ВКС, че процедурата по продажба на съответния имот е започнала с решение на общинския съвет, взето преди измененията на ЗОС с ДВ.,бр. 54/2008 г. и затова е следвало да се довърши по правилата, по които е започнала, респ. и да се изпълни от кмета при условията, залегнали в приетото решение за продажба на имота от общинския съвет в качеството му на компетентния орган за разпореждане с общинска собственост. Съдебните мотиви обаче в този аспект не са единствените за потвърждаване оправдателната присъда на първоинстанционния съд по обвинението за престъпление по чл. 283а, т. 1 вр. чл. 282, ал. 2 вр. ал. 1 вр. чл. 26 НК. След собствен анализ и преценка на доказателствата Великотърновският апелативен съд е достигнал до заключенията, че по делото не е установен нито прекият умисъл на подсъдимия, нито специалната му цел, които законът изисква за съставомерност на деянието в субективно отношение. По тази линия в протеста се твърди, че изводите на съда за липсата на умисъл са необосновани. Върховният касационен съд многократно е подчертавал, че необосноваността не е измежду касационните основания по чл. 348, ал. 1 НК и не може да доведе до отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане. Въпросът дали е налице умисъл за нарушаване на служебни задължения е въпрос фактически, който се решава конкретно във всеки отделен случай от съда по същество. В случая възраженията, намерили място в касационния протест са идентични с изтъкнатите пред въззивния съд, който в изпълнение на процесуалните си задължения ефективно ги е разгледал и ги е отхвърлил с ясни, точни и достатъчно изчерпателни съображения, стъпвайки на приетите за несъмнено установени факти и обстоятелства по делото. Надлежно е мотивирал и изводът за отсъствието на другия субективен елемент – специалната цел на подсъдимия П. да набави облага за купувачите и да причини вреда на общината. По делото е бил даден прецизен и законосъобразен отговор също на останалите доводи на прокурора, свързани със срока за оповестяване на търговете, внесено предложение след молба от конкретно лице за закупуване на имота, провеждане на търг или конкурс само при един кандидат. Видно от мотивите съдът е обсъдил възможността за „допусната безстопанственост”, която е отхвърлил. Доколкото в протеста липсва конкретни съображения не се налага пространен коментар дали въззивният съд е могъл или не да приеме по-леко наказуемия състав на престъпление, без да накърни правото на защита, както и въпросът с изменение на обвинението пред първоинстанционния съд, тъй като с оправдаването си подсъдимият П. е получил максимална защита на своите права и законни интереси. 2. По оправдателната присъда на въззивния съд за престъпление по чл. 219, ал. 1 вр. чл. 26 НК. Прокурорът се противопоставя с аргументи, които не могат да бъдат възприети. Твърди, че категоризацията на строежа е регламентирана в чл.137 от ЗУТ и като всяка правна норма тя е адресирана до всички, а не само до главния архитект, затова е следвало да се познава от всички; обстоятелството, че съоръжението (по проект за изграждане на предпазна стена и повърхностно отводняване на махала от [населено място]) не е шеста категория е било добре известно на възложителя, който получава разрешението за строеж, възлага изготвянето на инвестиционен проект и го предоставя за одобрение (шеста категория са и строежите по чл. 147, ал. 1, т. 5 – подпорни стени с височина до 2 м…); съгласно чл. 160 от ЗУТ възложителят е участник в строителството и като такъв има определени права и задължения – да представи необходимата документация, в т. ч. проект, да осигури авторски и строителен надзор, както и да следи изпълнението на строежа било лично, било като упражнява контрол върху натоварените с тази работа негови служители; от момента на завършването на строежа до край на мандата подсъдимият е изпратил само едно писмо до изпълнителя. Всъщност прокурорът оспорва като цяло изводите на Великотърновския апелативен съд, че допуснатото нарушение от подсъдимия като кмет на чл. 3, ал. 2 от Наредба за възлагане на малки обществени поръчки, който го е задължавал да вземе решение за възлагане на обществената поръчка чрез открит конкурс, не може да доведе до причиняване на щети на Община – Д. М.; че в случая щетите, изразяващи се в неизвършените по проекта дейности са произтичали от категорията на строежа, определена от главния архитект – св. Т., която издала разрешението за строеж с невярно вписана категория и преди да е одобрен проектът за строеж, но върху чиито актове кметът не може да упражнява надзор за законосъобразност и да контролира неговите действия; че неправилно определената категория на строежа е причината за неизпълнените разпоредби на Закон за устройство на територията (ЗУТ) и на Наредба № 1 за номенклатура на видовете строежи, свързани с необходимите строителни книжа, въвеждането на обекта в експлоатация, строителния и авторски контрол, издаване на разрешение за строеж преди да има одобрен проект; че извършените плащания по договора за възлагане на строително-ремонтните дейности са били извършени в съответствие с клаузите на договора въз основа на протоколите, подписани от св. Х., в които били отразени неверни обстоятелства относно извършени/неизвършени строителни дейности и цените на материалите и след като се е съгласила на съществено изменение на проекта; че подсъдимият не е могъл да знае за неизпълнените задължения на св. Х. – главен специалист „Строителство и ремонт” в Община – Д. М., на която със заповед е възложил да упражнява контрол върху строителството и да подписва протоколите за извършената работа от изпълнителя; че в структурата на администрацията посочената свидетелка е имала пряк ръководител, който е следвало да осъществява непосредствен контрол върху дейността й, а от подсъдимия не може да се изисква лична проверка и надзор върху строителството, възложено по съответния ред на специалист от общинската администрация; че в рамките на остатъка от мандата той е издал заповед и е назначил специална комисия, констатирани са били недостатъците на строителството и въз основа на констативния протокол е изпратил писмо до фирмата изпълнител за тяхното отстраняване (с оглед предвидения 10-годишен гаранционен срок по сключения договор). Мотивите на присъдата съдържат отговор на всички доводи и съображения в протеста, насочени да опровергаят обосноваността на възприетите за установени релевантни факти и обстоятелства, които съдът по същество е преценявал след пълен и задълбочен анализ на събраните доказателства и въз основа на тях е направил заключение, че по делото не е установен задължителният признак „не положи достатъчно грижи”, съблюдавайки като ориентир и съдебната практика (т. 2, I от ППВС № 7/76 г.). При отсъствието на кой да е от задължителните признаци, деянието е несъставомерно по чл. 219, ал. 1 НК, поради което подсъдимият законосъобразно е бил признат за невинен и оправдан по обвинението в съответствие с изискванията на чл. 304 НПК. При липсата на касационно основание, изтъкнато в протеста, присъдата на Великотърновския апелативен съд следва да бъде оставена в сила. По изложените съображения Върховният касационен съд, на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 НПК Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА присъда № 143 от 7.07.2014 г. на Великотърновския апелативен съд по в. н. о. х. д. № 107/2014 г. Настоящето решение не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: