Р Е Ш Е Н И Е №402 София,08 октомври 2010 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в съдебно заседание на шестнадесети септември две хиляди и десета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Саша Раданова ЧЛЕНОВЕ: Фиданка Пенева Севдалин Мавров при секретар Л. Гаврилова и с участието на прокурор от ВКП – Явор Гебов изслуша докладваното от съдията Ф. Пенева. наказателно дело № 388/2010 г. Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия М. Г. срещу въззивно решение № 67/3.05.2010 година по в н о х д № 71/2010 година по описа на Варненския апелативен съд. В жалбата са развити предимно доводи за необоснованост на решението, с твърдения за недоказаност на обвинението, както и за явна несправедливост на наказанието, с искане да се намали наложеното наказание. Направено е искане за намаляване размера на отнетото на основание чл. 53 ал. 2, б. „б” от НК имущество. Пред касационната инстанция подсъдимият се явява лично и прави изричен отказ от участие на упълномощения от него защитник адв. Г. П., която е редовно призована, но не се явява в съдебното заседание. Жалбоподателят Г. поддържа искането си за отмяна на въззивното решение, поради недоказаност на обвинението. Твърди, че извършеното от него не е престъпление, тъй като даването пари в заем е разрешена сделка по реда на ЗЗД. Позовава се на това, че е спазвал законите на страната включително и данъчното законодателство, като за получените доходи от лихви по отпуснатите заеми е заплатил съответният данък като физическо лица. Алтернативно на искането за отмяна на въззивното решение и неговото оправдаване, подсъдимият иска намаляване размера на отнетото в полза на държавата със сумата, която е заплатил като данък по ЗДДФЛ. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата и оставяне на въззивното решение в сила. Излага аргументи в подкрепа на обвинението – системното предоставяне на заеми срещу лихва представлява банкова дейност, разрешена при условия, на които подсъдимият не е отговарял към момента на деянията си. Върховният касационен съд, за са се произнесе, съобрази следното: Жалбата е неоснователна. С цитираната присъда подсъдимият е признат за виновен в това, че през 2007 година в[населено място] и в[населено място] е извършвал дейност по занятие и без разрешение банкови сделки по чл. 2 ал. 1 от ЗКИ, за които се изисква такова разрешение, предоставяйки на 85 лица кредити в общ размер на 73 470 лева, срещу договорена лихва, като от тази дейност получил значителни неправомерни доходи в размер на 11 516 лева – прест. по чл. 252 ал. 2, във в вр. с ал. 1 от НК. За това престъпление, на основание чл. 55 НК му е наложено наказание една година лишаване от свобода, условно с тригодишен изпитателен срок и три хиляди лева глоба. На основание чл. 53, ал. 2, б. „б” НК посочената лихва, като имущество придобито от престъпление е отнета в полза на държавата. Осъден е да заплати разноските по делото. По жалба на подсъдимия, Варненският апелативен съд е изменил тази присъда, като намалил размера на предоставените като кредит суми от 73 470 лева на 61 954 лева. В останалата част потвърдил присъдата. Настоящият състав намира, че въззивното решение е законосъобразно, постановено при спазване на процесуалните правила, а потвърждаването на наложеното наказание за справедливо. Не е допуснато нарушение на закона. Въз основа на приетите за установени факти, първостепенният и въззивният съд правилно са приели, че подсъдимият следва да отговаря за престъпление по чл. 252 ал. 2, във вр. с ал. 1 НК. Пред въззивната инстанция подсъдимия е направил възражения, които се свеждат до необоснованост на присъдата. Настоящата инстанция констатира, че този съд е обсъдил всички доводи изложени в подкрепа на въззивната жалба в решението си така, както изисква разпоредбата на чл. 339 ал. 2 НПК. Доколкото такива възражения се съдържат и в касационна жалба, следва да се подчертае, че достоверността на доказателствените материали не подлежат на преобсъждане в касационното производство. В случая същественото е, че в хода на събиране и проверка на доказателствата е спазен регламентирания процесуален ред. От една страна изводите за виновността на подсъдимия в осъществяване от обективна и субективна страна състава на посоченото престъпление са подкрепени изцяло, както от обясненията на подсъдимия Г., така и от показанията на всички свидетели – кредитополучатели. Следователно, вътрешното убеждение на съдилищата не се основава на произволно възприети фактически положения, а на сериозен и задълбочен анализ на събраните доказателства. От друга страна, след поредица от законодателни промени, с действащия към момента на деянието Закон за кредитните институции /обн. ДВ, бр. 59/21.07.2006 г. и в сила от 1.01.2007 г./ е довършено хармонизирането на българското право с вторичното законодателство на ЕС в банковата област. В ЗКИ се изброяват субектите, които могат да осъществяват съответни банкови операции, като са разделени на две основни категории – кредитни институции и финансови институции. При внимателния прочит на чл. 3 и 4 от ЗКИ става ясно, че и този закон, както режима уреден с отменения Закон за банките не разрешава в нито една от уредените хипотези да се извършват банкови сделки от физическо лице, независимо от това дали кредитирането е сторено с негови лични средства. Основният разграничителен критерии между законно допустимата сделка – договор за заем по чл. 240 ЗЗД и процесните 85 случая на отпускане на обезпечен кредит срещу лихва от подсъдимия е обстоятелството, че с оглед на броя на последните, очевидно е, че той системно се е занимавал с такава дейност. Освен това, настоящият състав изразява съгласие с мотивите на инстанционните съдилища, че с оглед размера на приходите от тази дейност, сравнени със значително по-ниския размер на приходите от другата стопанска и рентиерска дейност на подсъдимия, инкриминираната дейност е била освен системна и по занятие. Последното, от една страна е елемент от обективния състав на престъплението за което е признат за виновен подсъдимия, а от друга, за тази дейност той не е имал разрешение. В тази връзка е безпредметно да се обсъжда писмото, на което се позовава защитата на подсъдимия в целия процес, изходящо от ръководителя на банковия надзор към Б., в смисъл, че дейността свързана с даването пари в заем от физически лица е дейност, която не противоречи на закона. Освен това, още първостепенният съд, с позоваване на съдебна практика е отговорил на доводите на защитата относно това, че съгласно новото законодателство регламентиращо дейността на кредитните институции при потребителския кредит или т.н. разсрочено плащане, кредитор може да бъде всяко физическо лице. Правилно в мотивите към присъдата /вж. чл. 435/ съдът е приел, въз основа на доказателствата по делото, че кредитирането на посочените в обвинителния акт 85 лице не е ставало с цел да се улесни основната дейност на подсъдимия /според защитата изкупуването на орехи/, тъй като от анализа на фактите свързани с приходите на подсъдимия, става ясно, че именно отдаването на пари срещу лихва е основният му източник на средства /вж данъчната декларация по чл. 50 от ЗДДФЛ на л. 155-157 от т. І от досъд. п-во/, а не доходите от търговия с орехи. При така установените факти и обстоятелства от въззивния съд, въз основа на събраните безпротиворечиви доказателства, относими към предмета на доказване, изводите, че се касае за осъществвен престъпен състав по чл. 252 ал.2, вр. ал. 1 НК от подсъдимия Г. са законосъобразни. По довода за явна несправедливост на наложеното наказание. Конкретни възражения по това касационно основание – чл. 348 ал. 1, т. 3 НПК, не са направени в жалбата. По твърдението, че наказанието е несправедливо, настоящата инстанция, намира, че при определянето на размера му, са били отчетени всички данни, които имат значение за това, поради което се явява законосъобразен извода, че условното лишаване от свобода, под предвидения минимум на предвиденото в чл. 252 ал. 2, вр ал. 1 НК, би способствало за постигане на задачите на наказателната репресия. По нататъшно снизхождение, с оглед данните за деянието и дееца би означавало нарушение на принципа за индивидуализация на наказанието и целите му по чл. 36 от НК. Настоящият състав намира за неоснователна жалбата, относно размера на сумата подлежаща на отнемане в полза на държавата, на основание чл. 53 ал. 2, б. „б” НК. Наистина подсъдимият е заплатил данък като физическо лице върху сумата получена като лихва от своята неправомерна дейност по кредитирането на 85 лица, но въпреки съвпадението на плащането със законните срокове за декларирането, последното е сторено ври наличие на висящ наказателен процес, с предмет именно тази незаконна кредитна дейност. В рамките на справедливостта първостепенният съд е отчел това обстоятелство като смекчаващо отговорността и е определил под минимума както наказанието лишаване от свобода, така и глобата-при минимум от 5 000 лева е определил такава в размер на 3 000 лева. Очевидно с това е компенсирал размера на платения данък от 2 215 лева, изчислен на базата на всички приходи от цялата подлежаща на деклариране дейност, а не само инкриминираната. Ето защо и на основание чл. 354 ал. 1, т. 1 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 67/3.05.2010 година по в н о х д № 71/2010 година по описа на Варненския апелативен съд. Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: ЧЛЕНОВЕ: