Р Е Ш Е Н И Е № 178 София, 13.10.2017 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в публичното съдебно заседание на двадесет и седми септември две хиляди и седемнадесета година в състав : ПРЕДЕДАТЕЛ: Камелия Ефремова ЧЛЕНОВЕ: Бонка Йонкова Евгений Стайков при секретаря Александра Ковачева изслуша докладваното от съдия Евгений Стайков т.д.№638/2017г. и за да се произнесе, взе предвид следното : Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] – [населено място], срещу решение №1941 от 19.10.2016г., постановено по т..д. №3424/2016г. по описа на Софийски апелативен съд, ТО, 11 с-в, с което след отмяна на решение №762/27.04.2016г. по т.д.№1691/2014г. на СГС, ТО, VІ-2 с-в, е отхвърлен предявения иск от [фирма] против [фирма] за сумата 32 402.88лв. – дължимо възнаграждение по договор Р.-003/30.01.2008г., ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на предявяване на исковата молба – 20.03.2014г. и с което е отхвърлен и частичния иск за сумата 1 000 лв. – мораторна лихва върху главницата за периода от 1.06.2010г. до 31.12.2013г. като част от общо задължение за лихва за посочения период в размер на 11 959.80лв. В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, както и че е необосновано. Оспорва се законосъобразността на извода на въззивния съд, че протоколът за приемане на работата не може да бъде заместен със свидетелски показания. Същевременно се твърди, че неправилно съдът не е обсъдил свидетелските показания приемайки, че разпитаните свидетели са заинтересовани от изхода на делото. Излагат се съображения за необоснованост на извода на въззивния състав, че за установяване извършване на работата ищецът е следвало да поиска ангажиране на техническа експертиза като се поддържа, че приемането на работата от страна на възложителя е доказано включително и с представения протокол за прихващане. На последно място се сочи, че съдът неправилно не е приел, че при установеното по делото редовно водене на счетоводството на ответното дружество, фактът на осчетоводяване на задължението е доказателство за неговото съществуване. Претендира се отмяна на обжалваното решение, уважаване изцяло на предявените искове и присъждане на разноски за всички съдебни инстанции. С определение №311/10.05.2017г., постановено по настоящото дело, е допуснато касационно обжалване на решението на Софийски апелативен съд във връзка със следните въпроси, уточнени от касационната инстанция съобразно възможността за това, посочена в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по т.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС, а именно: 1.„Допустимо ли е, когато не са проведени функционални изпитания и не е подписан приемателен протокол съгласно изискванията на договора, приемането на работата от страна на възложителя да бъде установена с други различни доказателствени средства – писмени и гласни?”; 2. „Установява ли се изпълнение и приемане на работата, когато не са проведени функционални изпитания и не е изготвен двустранен приемо-предавателен протокол, но възложителят на работата е отразил в счетоводните си регистри издадената от изпълнителя фактура за дължимия остатък от възнаграждението и е ползвал правото на приспадане на данъчен кредит?” и 3. За задължението на съда при постановяване на решението да обсъди всички относими за спора доказателства”. В проведеното открито заседание на 27.09.2017г. процесуалният представител на касатора [фирма] – [населено място], поддържа касационната жалба по изложените в нея съображения като излага в писмена защита допълнителни доводи в подкрепа на тезата, че от доказателствата по делото се установява, че възложената с договора от 30.01.2008г. работа е била извършена от изпълнителя и приета от възложителя. В отговора на касационната жалба и в откритото съдебно заседание пълномощникът на ответното дружество [фирма] – [населено място], оспорва касационната жалба като същевременно прави възражение за прекомерност на заплатеното от касатора адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Сочи, че с определението по чл.288 ГПК е изместен акцента върху защитната теза на ответника. Излага доводи за недължимост на исковите суми поради ненастъпването на предвиденото в договора отлагателно условие за плащане – изготвянето на двустранно подписан протокол след инсталиране на софтуера и след успешно проведени функционални изпитания. Според пълномощника на ответното дружество ищецът не е доказал твърдението си, че възложителят е създал пречки за приемане на работата съобразно клаузите на договора. Иска обжалваното въззивно решение да бъде оставено в сила. Върховен касационен съд, търговска колегия, второ отделение, след преценка на данните по делото и заявените касационни основания, в съответствие с правомощията по чл.290, ал.2 ГПК, приема следното: Предмет на настоящото производство по чл.290 ГПК са исковете на [фирма] за осъждането на [фирма] да заплати на ищеца 32 402.88лв. – дължимо възнаграждение на основание чл.266 ал.1 ЗЗД по договор Р.-003/30.01.2008г., ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на предявяване на исковата молба – 20.03.2014г. до окончателното изплащане на главницата, както и 1 000 лв. – дължима мораторна лихва на основание чл.86 ЗЗД върху главницата за периода от 1.06.2010г. до 31.12.2013г., претендирана като част от общо задължение за лихва за посочения период в размер на 11 959.80лв. С решение, постановено по т.д.№1691/2014г. на СГС, ТО, VІ-2 с-в, са уважени изцяло исковете на [фирма] против [фирма]. С обжалваното пред настоящата инстанция решение №1941 от 19.10.2016г., постановено по т..д.№3424/2016г. на САС, въззивният състав от Софийски апелативен съд е отменил изцяло първоинстанционното решение и е отхвърлил предявените искове. За да отхвърли претенцията на ищеца - изпълнител [фирма] за заплащане от ответното дружество - възложител [фирма], на част от остатъка от дължимото възнаграждение по договор за изработка №Р.-003/30.01.2008 с предмет „Разработване и инсталиране на потребителски софтуер за автоматизирана система за контрол и управление за помощно стопанство на инсталация Б.”, въззивният състав е посочил, че съгласно клаузите на договора остатъкът от 50% от възнаграждението е бил дължим от възложителя след инсталиране на софтуера и представяне на двустранно подписан протокол за успешно проведени функционални изпитания и оригинална данъчна фактура от изпълнителя. С оглед установените по делото обстоятелства, че не са били проведени договорените от страните функционални изпитания и че не е бил подписан приемо-предавателен протокол, съдът е обосновал извода, че ищецът не е доказал изпълнението и предаването на работата, поради което претенцията по чл.266 ал.1 ЗЗД за заплащане на сумата в размер на 32 402.88лв., представляваща дължимото възнаграждение по договора е неоснователна, както е неоснователна и предявената като частична претенция по чл.86 ЗЗД за заплащане на обезщетение за забава в размер на законната мораторна лихва. В обжалваното решение съдът е приел, че не е допустимо заместването на протокола за успешно проведени функционални изпитания със свидетелски показания и то от лица за които не може да се приеме, че са незаинтересовани от изхода на спора (свидетелят Р. Д. – съдружник и управител в ищцовото дружество през процесния период, а свидетелят И. И. - директор на ответното дружество през процесния период и ищец по иск срещу същото). Според съда спецификата на предмета на договора – изработване и инсталиране на софтуер за автоматизирана система за контрол и управление на помощно стопанство, не позволява липсата на тези изпитания да бъде компенсирана по начин, изключващ използване на техническо средство. Въззивният състав е посочил, че дори възложителят по договора да не е оказал необходимото съдействие за провеждане на изпитанията или е отказал подписване на протокол след провеждането им, в исковото производство не са правени доказателствени искания за изготвяне на съответната техническа експертиза, която да проведе функционалните изпитания, които да установят точното изпълнение на възложената работа. Според апелативния съд изпълнението на задължението от възложителя за осчетоводяване на издадената от изпълнителя по договора данъчна фактура не следва да се приема, като доказателство за проведени успешно функционални изпитания на софтуера и въз основа на това осчетоводяване да се установи съществуването на задължение за окончателно плащане. По правните въпроси, по които е допуснато касационното обжалване. На въпрос №1, по който е допуснато касационно обжалване: .„Допустимо ли е, когато не са проведени функционални изпитания и не е подписан приемателен протокол съгласно изискванията на договора, приемането на работата от страна на възложителя да бъде установена с други различни доказателствени средства – писмени и гласни?” е даден отговор в следните решения на ВКС, постановени по реда на чл.290 ГПК и представляващи задължителна съдебна практика - решение №65/24.04.2012г. по т.д.№333/2011г. на ВКС, IІ т.о.и решение №7/22.02.2011г. по т.д.№264/2010г. на ВКС, Iт.о., в които се приема, че при липса на съставен двустранен приемо-предавателен протокол, установяването на изпълнената и приета работа може да се извърши с различни доказателствени средства, включително и с гласни доказателства. Тази практика се споделя от настоящия касационен състав. По въпрос №2, по който е допусната касация: „Установява ли се изпълнение и приемане на работата, когато не са проведени функционални изпитания и не е изготвен двустранен приемо-предавателен протокол, но възложителят на работата е отразил в счетоводните си регистри издадената от изпълнителя фактура за дължимия остатък от възнаграждението и е ползвал правото на приспадане на данъчен кредит?” е налице практика на ВКС, която настоящия състав споделя, обективирана в решение №65/24.04.2012г. по т.д.№333/2011г. на ВКС, ІІ т.о., където е посочено, че ако възложителят, респ. негов представител, е отразил в счетоводните регистри на търговското дружество издадената от изпълнителя фактура и възложителят е ползвал правото на приспадане на данъчен кредит, то се налага извод, че е налице приемане от поръчващия на фактически изпълнените работи, дори ако не е подписан двустранен приемо-предавателен протокол. Аналогично в решение №7/22.02.2011г. по т.д.№264/2010г. на ВКС, Iт.о. и в решение №71/8.09.2014г. по т.д.№1598/2013г. на ВКС, ІІ т.о., се приема, че осчетоводяването на фактурите и включването им в дневника за покупко-продажби по ДДС и ползването на данъчен кредит по тях, представляват недвусмислено признание на задължението. Налице е трайна практика на ВКС по въпрос №3 „За задължението на съда при постановяване на решението да обсъди всички относими за спора доказателства”, по който въпрос е допуснато касационно обжалване с оглед обстоятелството, че въззивният състав въобще не е обсъдил значението на представения с исковата молба протокол за прихващане на взаимни задължения №3/31.05.2010г., което доказателство според ищеца съдържа изрично признание от страна ответното дружество за задължението му да заплати остатъка от дължимото по договора възнаграждение. В решения №36/24.03.2014г. по т.д. №2366/2013г. на ВКС, IІ т.о.,; №115/24.03.2010г. по гр.д.№2549/2008г. на ВКС, IІІг.о.; №222/6.04.2017г. по т.д.№425/2015г. на ВКС, ІІ т.о. ; №72/18.07.2017г. по т.д.№3310/2015г. на ВКС, ІІ т.о и др. се приема, че съдебното решение следва да бъде постановено въз основа на всички събрани по делото доказателства (относими към предмета на спора) и след съвкупната им преценка, както и че при обсъждането на всички доводи на страните съдът не може да обоснове решението си само на част от доказателствата като игнорира други, имащи значение за спора. По правилността на обжалваното решение. Настоящият състав, имайки предвид отговорите на релевантните за делото правни въпроси, по които е допуснато касационно обжалване, намира, че въззивното решение е неправилно, което налага отмяната му на основание чл.293 ал.1 пр.3 ГПК. По делото не е необходимо да се повтарят или извършват нови съдопроизводствени действия, поради което след отмяната на решението, спорът следва да се разреши по същество от касационната инстанция. Не се спори между страните, а и от събраните по делото доказателства се установява сключването между страните на договор №Р.- 003/30.01.2008г. и спецификация към него, по силата на който ищецът [фирма] се е задължил да разработи и инсталира потребителски софтуер за автоматизирана система за контрол и управление за помощно стопанство на инсталация за биодизел срещу възнаграждение в размер на 94 900 лв. без ДДС, платимо от възложителя- ответник [фирма] на изпълнителя в рамките на петнадесет работни дни от приемането. Не се спори, че ищецът е съставил две данъчни фактури съответно №№10000000017/30.01.2008г. на стойност 47 500 лв. без ДДС (56 940 лв. с включен ДДС), отразяваща стойност на авансово плащане по процесния договор за изработка и фактура №10000000042/ 10.11.2008г. на стойност 47 500 лв. без ДДС (56 940 лв. с включен ДДС), отразяваща стойност на окончателно плащане по процесния договор за изработка, както и осчетоводяването от ответното дружество на двата счетоводни документа. По делото е представен протокол за прихващане на взаимни задължения №3/31.05.2010г. между ищцовото и ответното дружество с постигнато съгласие за компенсация на техни насрещни, еднородни и изискуеми задължения. Съгласно протокола след извършеното прихващане остатъчната стойност на задължението за възнаграждението, дължимо от [фирма], по процесния договор № Р.- 003/30.01.2008г. възлиза на 32 402.88 лв. с ДДС. От заключението на вещото лице по извършената съдебно- счетоводната експертиза, неоспорена от страните, се установява, че фактура № 10000000042/ 10.11.2008г. на стойност 47 450лв. без ДДС /56 940 лв. с ДДС/ е отразена в счетоводствата както на ищцовото, така и на ответното дружество, като е подадена и справка- декларация в ТД на НАП. По фактурата е осъществено частично плащане на стойност 18 536.96 лв., след което остатъчната стойност по фактурата възлиза на 38 403.04 лв. с ДДС. В счетоводството на ответника фигурира и протокола за прихващане №3/31.05.2010г., с който след извършена компенсация между насрещни задължения на двете дружества окончателно дължимата по фактура № 10000000042/ 10.11.2008г. сума е в размер на 32 402.88лв. с ДДС. Ответното дружество е ползвало данъчен кредит по процесните фактури, като в счетоводството му е налице отразено задължение към [фирма] по фактура № 10000000042/ 10.11.2008г., което след извършена компенсация възлиза на 32 402.88лв. Извършеното между страните прихващане е отразено освен в счетоводството на ответната страна, така също и в изгответните одиторски доклади. От показанията на разпитаните свидетели Р. Ц. ( управител и съдружник в ищцовото дружество до 2010г.) и И. И. (изп. директор на ответното дружество до 2011г.) се установява, че разработеният от ищцовото дружество софтуер е предаден на възложителя- ответник в производството, респективно е инсталиран и посредством него се управлява съоръжението за биодизел. Инсталацията е била собственост на [фирма], което дружество е възложило на ответника дейности по нейното изграждане. Изпълнителеният директор на [фирма] е приел така реализираната работа, заедно с представители на възложителя на инсталацията. Софтуерът е бил въведен успешно, инсталиран на компютри в [населено място] в маслобойната на „Слънчеви лъчи” като в експлоатационния период не е имало възражения, касаещи качествата на разработения софтуер. Не се спори между страните, че не са провеждани предварителни функционални изпитания на софтуерния продукт, както и че не е съставян двустранно подписан протокол от успешно проведени функционални изпитания. Настоящият състав намира, че предявеният иск с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД е основателен и доказан до размер на претендираната сума от на 32 402.88лв. с ДДС. Ответното дружество - възложител не е изпълнило задължението да заплати на ищеца-изпълнител остатъка от дължимото възнаграждение по договор №Р.- 003/30.01.2008г. в размер на 38 402.88лв., което след извършеното прихващане с насрещни задължения за наем до размер на 6 000лв., направено с протокола за прихващане № 3/31.05.2010г. е в размер на исковата сума от 32 402.88лв. Неоснователно е възражението на ответното дружество за недължимост на претендираната главница, тъй като работата не е приета по предвидения в договора начин (с двустранно подписан протокол от успешно проведени функционални изпитания). С оглед дадения с настоящото решение отговор, че при липса на съставен двустранен приемо-предавателен протокол, установяването на изпълнената и приета работа може да се извърши с различни доказателствени средства, включително с писмени и гласни доказателства. От събраните по делото доказателства - писмени и гласни, анализирани в тяхната съвкупност, се установява по категоричен начин, че възложеният за изработка софтуерен продукт е бил изготвен от ищеца, предаден на ответника (като главен изпълнител по договора му със собственика на инсталация биодизел [фирма]) и е бил приет и включен в производствения процес на [фирма]. Приемането на работата може да стане и с конклудентни действия, каквито в случая са внедряването от възложителя на продукта в производствения процес без провеждане на функционални изпитания. Приемането от възложителя на изработения софтуерен продукт и внедряването му в производството сочи за съгласието на възложителя да приеме работата без необходимостта от провеждане на функционални изпитания. За приемането на работата е относима и цитираната в настоящата решение практика на ВКС, според която ако възложителят е отразил в счетоводните регистри на търговското дружество издадената от изпълнителя фактура и възложителят е ползвал правото на приспадане на данъчен кредит, то се налага извод, че е налице приемане от поръчващия на фактически изпълнените работи, дори ако не е подписан двустранен приемо-предавателен протокол. Неоснователно е възражението, че задължението на възложителя не е изискуемо, тъй като в.т.2.1 от договор №Р.- 003/30.01.2008г. е посочено, че задължението за остатъка от възнаграждението в размер на 47 450лв. е дължимо в 15дневен срок след инсталиране на софтуера и представяне на двустранно подписан протокол от успешно проведени функционални изпитания. По делото се установяват обстоятелства, от които категорично следва, че ответното дружество признава своето задължение за ликвидно и изискуемо към края на 2010г., а именно: - фактурата № 10000000042/10.11.2008г. на стойност 47 450лв. без ДДС е отразена в счетоводството на ответното дружество, като е подадена и справка- декларация в ТД на НАП; - по фактурата е осъществено частично плащане на стойност 18 536.96лв., - ответното дружество е ползвало данъчен кредит по процесната фактура като в счетоводството му е налице отразено задължение към [фирма] по фактура № 10000000042/10.11.2008г., което след извършена компенсация възлиза на 32 402.88лв. В тази връзка относима за спора е практиката на ВКС, посочена в настоящото решение, че осчетоводяването на фактурите и включването им в дневника за покупко-продажби по ДДС и ползването на данъчен кредит по тях, представляват недвусмислено признание на задължението, включително и на неговата изискуемост. Направеното с отговора на допълнителната исковата молба възражение за изтекла погасителна давност не е включено в предмета на спора от първоинстанционния съд с доклада по чл.146 ал.1 ГПК, тъй като е направено след изтичане на срока по чл.367 ГПК. За пълнота на изложението и с оглед оплакванията във въззивната жалба на [фирма] за относимостта на протокола за прихващане към въпроса за давността, следва да се отбележи, че възражението на ответника за изтекла погасителна давност за заплащане на претендираната главница от 32 402.88лв. е неоснователно. В протокола за прихващане №3 от 31.05.2010г. се съдържа изрично признание за дълга на ответното дружество към ищеца в посочения размер, което е основание по чл.116 б.а ЗЗД за прекъсване на давността. От 31.05.2010г. до датата на предявяване на иска - 20.03.2014г. не е изтекла общата петгодишна погасителна давност. В случая е без правно значение твърдението на ответника, че протоколът за прихващане не ангажира дружеството, тъй като не е подписан от лице с представителна власт. Обстоятелството, установено по делото, че в счетоводството на ответника фигурира протокола за прихващане №3/31.05.2010г., с който след извършена компенсация между насрещни задължения на двете дружества окончателно дължимата по фактура № 10000000042/10.11.2008г. сума е намалена в размер на 32 402.88лв. с ДДС и че извършеното между страните прихващане е отразено освен в счетоводството на ответната страна, така също и в изгответните одиторски доклади, по несъмнен начин сочи, че ответното дружество не се е противопоставило на действието по извършеното прихващане по смисъла на чл.301 ТЗ. На основание чл.86 ЗЗД ответното дружество дължи на ищеца законната лихва за забава върху главницата от 32 402.88лв., считано от датата на предявяване на иска – 20.03.2014г. до окончателното изплащане на сумата. Предявеният иск с правно основание за сумата 1 000лв. като част от общо задължение в размер на 11 959.80лв. – мораторна лихва върху главницата за периода от 01.06.2010г. до 31.12.2013г., също следва да бъде уважен до претендирания размер. На основание чл.78 ал.1ГПК ответното дружество следва да бъде осъдено да заплати на ищеца общо сумата 4 153.21лв, включваща разноски на ищеца за първата инстанция в размер на 1 655.15лв. и разноски за касационната инстанция общо в размер на 2 498.06лв., съобразно приложения списък по чл.80 ГПК (няма данни за направени разноски от ищеца за въззивната инстанция). С оглед цената на иска и съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото възражението на ответника по чл.78 ал.5 ГПК за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение от ищеца за касационната инстанция в размер на 1 800лв. с ДДС, се явява неоснователно. Мотивиран от горното и на основание чл.293 ал.1 ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, О П Р Е Д Е Л И : ОТМЕНЯ изцяло решение №1941 от 19.10.2016г., постановено по т..д. №3424/2016г. по описа на Софийски апелативен съд, ТО, 11 с-в, като вместо това постановява: ОСЪЖДА [фирма] – ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица] да заплати на [фирма] - ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица] ап.20 сумата 32 402.88лв. (тридесет и две хиляди четиристотин и два лева 88 ст.), представляваща остатък от дължимо възнаграждение по договор № Р.- 003/30.01.2008г., ведно със законната лихва върху тази сума за периода от предявяване на исковата молба- 20.03.2014г. до окончателното й заплащане, сумата 1 000лв. (хиляда лева) - част от общо задължение в размер на 11 959.80 лв., представляваща мораторна лихва върху главницата от 32 402.88лв. за периода от 01.06.2010г. до 31.12.2013г., както и сумата 4 153.21лв. (четири хиляди сто петдесет и три лева 21 ст.)- разноски по делото за всички съдебни инстанции. Решението не подлежи на обжалване. Председател: Членове: