5 Р Е Ш Е Н И Е № 342 Гр.София, 06 юли 2012 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и девети юни, две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЛИДИЯ СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: ЕЛЕНА АВДЕВА ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА При участието на секретаря ЦЕКОВА В присъствието на прокурора ВЕЛИНОВА Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д. 1005/12 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: С решение № 47/19.03.12 г.,постановено от АС-Пловдив /ПАС/ по В.Н.Д. 41/12 г., е потвърдена присъда № 130/07.12.11 г.,постановена от ОС-Пловдив /ПОС/ по Н.Д.2410/10 г. Със същата подсъдимите Т. И. Г. и С. П. С. са признати за виновни в извършено от тях престъпление по чл.277 А,ал.3 вр.ал.1 вр.чл.20,ал.2 вр.ал.1 НК и вр.чл.55, ал.1, т.1 и 3 НК им е наложено наказание лишаване от свобода за срок от по шест месеца за двамата. На С. е определен първоначален строг режим на изтърпяване на наказанието в затвор или затворническо общежитие от закрит тип. Г. е признат за виновен и осъден и за извършено от него престъпление по чл.339, ал.1 НК, като вр.чл.55,ал.1,т.1 НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от една година. Оправдан е да е извършил вмененото му с обвинителен акт престъпно деяние по чл.278,ал.6 НК. На основание чл.23, ал.1 НК спрямо него е определено общо най-тежко наказание измежду наложените такива, а именно лишаване от свобода за срок от една година, изтърпяването на което е отложено с изпитателен срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. Зачетено е времето, през което дейците са били задържани по ЗМВР. На основание чл.278,ал.7 НК е отнет в полза на държавата предметът на престъплението по чл.278, ал.6 НК. На основание чл.53,ал.1,б.А НК са отнети в полза на държавата вещите, принадлежащи на виновните, послужили им за извършване на умишленото престъпление по чл.277 А,ал.3 вр.ал.1 НК. На основание чл.53, ал.2, б.А НК е отнет в полза на държавата предметът на престъплението по чл. 339, ал.1 НК. Разпоредено е някои веществени доказателства да се върнат на Т. Г., други-да бъдат унищожени. В срок е постъпила жалба от подсъдимия Г. чрез неговия защитник само в частта по осъждането по чл.277 А,ал.3 вр.ал.1 НК и приложението на чл.278,ал.7 НК. Релевирани са оплаквания за наличие на касационните основания по чл.348, ал.1,т.1 и 2 НПК. Моли се решението на ПАС в атакуваната му част да бъде отменено. Постъпила е и жалба от С. чрез защитника му, с оплакване за нарушение на закона. Иска се обжалваното решение да бъде отменено и подсъдимият да бъде признат за невиновен. В съдебно заседание пред ВКС касаторите и техните защитници не се явяват и не заявяват становища по жалбите си. Представителят на ВКП намира,че решението на ПАС следва да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид жалбите и изтъкнатите в тях доводи, като съобрази мнението на прокурора в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на компетенциите си по чл.347 НПК, намира за установено следното: ПО ЖАЛБАТА НА С.: Макар и в същата да е посочено оплакване единствено за нарушение на закона, което означава на материалния такъв, погледнато в словесен план, е налице атакуване на съдебния акт на въззивната инстанция /и на първата/ поради неправилно тълкуване на фактическата обстановка и доказателствата по делото. Описани са доводи, относими до голяма степен към необоснованост на решението, която, както е известно, не е касационно основание. За да се произнесе в настоящото производство, ВКС оценява възраженията, наред с изложената в подкрепа на тях мотивировка, като водещи до извод за формулиране на присъствие на касационното основание по чл.348,ал.3,т.1 вр. ал.1,т.2 НПК. Казаното е така, защото се оспорва доказателствената интерпретация на съдилищата по фактите /доколкото второстепенният съд е зачел становището на първостепенния по оспорваните въпроси/, довела дo незаконосъобразна аргументация по фактологията по престъпната дейност, а оттам- и по приложението на правото. В хода на първостепенното съдебно дирене мнението на вещите лица-археологически експерти не е било еднозначно по отношение на местността “Г.” и доколко тя фигурира като паметник на културата по силата още на старата законодателна уредба. Било установено,че мястото, където са били заловени дейците, не е първоначално определеното по обвинителен акт, но пак е в землището на [населено място] от местността Г.. Установява се по събрания доказателствен материал, че там е имало антично селище и находки от антично време. Не е било потвърдено по категоричен начин да става дума за „охранителна зона на недвижима културна ценност”, в която Г. и С. са извършвали теренни археологически разкопки без съответно разрешение /на чисто формален признак по отношение на мястото, поради неясноти с декларирането на обекта/. Затова в съдебно заседание на 26.10.11 г. представител на първостепенната прокуратура е изменил обвинението срещу тях в такова по чл.277 А,ал.3 вр.ал.1 НК- за търсене на археологически обекти без разрешение, което основно престъпление е извършено при съответни квалифициращи белези. Това е направено при спазване на процедурните правила и с предоставяне на дейците на възможност да се подготвят по нововъздигнатото им обвинение. В коментирания смисъл в пълен обем е било упражнено правото им на участие в процеса. Преценката на депозираните археологически заключения се е явила такава само по пълно обмисляне на събрания доказателствен материал. Дори и при налични неясноти, правото на защита на лицата не е накърнено, предвид престъплението,в извършването на което са осъдени. Съгласно разпоредбата на чл.146,ал.1 от Закона за културното наследство /ЗКН/ археологическите обекти като вид културна ценност биват движими и недвижими. Предмет на търсене могат да бъдат както едните, така и другите. Както правилно е отбелязано в решението на въззивния съд, за съставомерността на деянието по чл.277 А,ал.1 НК е от значение дали подсъдимите без съответно разрешение са търсили археологически обекти-движими и/или недвижими, а не дали в действителност на същото място съществуват такива и дали теренът попада в територията на недвижима културна ценност или в нейната охранителна зона. Последното, както основателно е възприето, е поставено под защита с квалифицирания състав на престъплението по ал.2 на чл.277 А НК. Без значение е и дали реално са били открити някакви археологически обекти. В конкретния случай доказателствените източници водят до формулиране на извод за действително търсене от страна на дейците на археологически обекти и от друга- тяхно познание за това, че на мястото на търсене могат да бъдат открити движими такива. Именно поради тази причина са ползвани средствата, водещи и до правилно квалифициране на деянието по чл.277 А,ал.3 вр.ал.1 НК. Регистрацията и декларирането на археологически обект като недвижим такъв и познанието на извършителите за това, стои извън съставомерните признаци по конкретното обвинение. Ето защо жалбата на подсъдимия С. е несъстоятелна. А дори и да бе счетена за такава, ВКС не би могъл да изпълни финалното искане по нея и да оправдае директно подсъдимия. Това е възможно при първо разглеждане на делото пред ВКС само в рамките на приетите фактически положения от съдилищата по фактите, като в конкретния казус те навеждат на заключение за осъществена престъпна фактология. ПО ЖАЛБАТА НА Г.: 1/ Очевидно от съдържанието на същата, се атакува нормата на чл.277 А, ал.1 НК като сама по себе си несъвършена и противоречаща на Европейската конвенция за опазване на археологическото наследство, Договора за функциониране на Европейския съюз /ДФЕС/и на Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи /ЕКЗПЧОС/. Аргументите по отношение на първата Конвенция са общи и основно се набляга на необходимостта от изграждане на система за опазване на археологическото наследство от всяка от страните-участнички. Отправена е критика към българската държава, че задължението за създаване на регистри за археологическото наследство и за защитените паметници и райони не е качествено изпълнено от нея. Изразява се несъгласие с обстоятелството нормата на чл.146,ал.1 ЗКН, даваща легална дефиниция за това що е археологически обект, пряко да се отнася към престъпното поведение, очертано в разпоредбата на чл.277 А,ал.1 НК. ВКС не може да се съгласи с доводите на защитата, осмислени на плоскостта на наказателното материално право. Без съмнение международните и вътрешноправни актове регулират обществените отношения, свързани с опазване и закрила на културното наследство. Самото издирване на същото като целенасочена човешка дейност не само не е общественоопасна, а тъкмо напротив, е общественополезна дейност. Затова и криминализирането не се изчерпва с търсене на движими и недвижими материални следи от човешка дейност от минали епохи, намиращи се в земните пластове, на тяхната повърхност, на сушата и под вода. В подкрепа на това становище могат да се посочат например нормите на чл.93 и 95 ЗКН. Акцентът, който трябва да бъде поставен, за да се отговори на въздигнатия довод, е свързан в наказателно-правен план с необходимостта търсенето да се реализира “със съответно разрешение”. Защото защитата на културното наследство е грижа и задължение на държавата или контролирани от нея институции. Това по никакъв начин не противоречи на международното законодателство, относимо към проблема. На второ място, върховната съдебна инстанция по наказателни дела не открива в жалбата съображения, които да сподели по обсъждания въпрос, във връзка с препращане към ДФЕС. Все в този контекст на трето място, категорично не може да възприеме лансираната теза на защитата, че с настоящата редакция на нормата на чл. 277 А, ал.1 НК се допуска нарушение на чл.10,т.1 от ЕКЗПЧОС. Изтъкнато е, че всеки има право на свободно изразяване на мнения, като това право включва свободата да се получава и да се разпространява информация без намеса на държавните власти и следователно обсъжданата разпоредба се дерогира от цитирания текст на Конвенцията. Повече аргументация не е изложена. ВКС не съзира връзка между темите, но дори и да се приеме, че такава има с оглед гарантиране на равен достъп на гражданите до културните ценности, то тогава трябва да се посочат ограниченията по т.2 на чл.10 ЕКЗПЧОС, допустими от законодателствата на демократичните общества. 2/ Г. е поискал решението на въззивната инстанция да бъде отменено в частта, в която на основание чл.278,ал.7 НК е отнет в полза на държавата предметът на престъплението по чл.278,ал.6 НК. Липсват конкретни доводи в тази насока, но ВКС намира,че следва да се произнесе. Това е така, от една страна предвид оправдаването на дееца да е извършил престъплението по чл.278,ал.6 НК, в която част актът на първата инстанция е влязъл в сила поради неговото неатакуване от държавното обвинение, и реализиране на последицата по ал.7 от друга. Трябва да бъде обсъдено дали е нарушен материалният закон в тази връзка и ако е така, да бъде преценено поправим ли е този недостатък. Поначало е без значение какво е било основанието за оправдаване на Г., след като присъдата в тази част е влязла в сила. Не може да не се отбележи обаче фактът, че в случая касаторът е признат за невиновен поради неизтичане към момента на вменяване на престъплението на предвидения в §5 от ПЗР ЗКН едногодишен срок за идентификация и регистрация на инкриминираните предмети. Същевременно те са му отнети, тъй като и по време на висящото наказателно производство не е поискал идентификация и регистрация и срокът е изтекъл. Нормата на чл.278,ал.7 НК може да се приложи, ако е констатирано престъпно деяние по някоя от предишните алинеи /не по всички е възможно/ и лицето е осъдено. Именно тогава съответните вещи ще бъдат “предметът на престъплението” по съответната разпоредба. След като деецът е оправдан, третираната алинея не може да намери приложение. Разбира се, предвид конкретиката на вещите и относимостта им към ЗКН, съдът е задължен да преценява дали не следва да приложи някоя от разпоредбите на чл.53,ал.2 НК /каквото позоваване по същество е налице в решението на ПАС-стр.46 от въззивното дело, горе/ и/или да предостави на Министъра на културата да се произнесе във връзка с тях по силата на специалното законодателство. Съгласно казаното, е налице касационното основание по чл.348,ал.2 вр.ал.1, т.1 НПК и незаконосъобразно е приложена разпоредбата на чл.278,ал.7 НК. В тази насока решението на въззивната инстанция следва да бъде изменено. Водим от изложените съображения и на основание чл.354,ал.1,т.3 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯВА решение №47/19.03.12 г.,постановено от АС-Пловдив по В.Н.Д.41/12 г.,както следва: ОТМЕНЯВА отнемането на основание чл.278,ал.7 НК в полза на държавата на предмета на престъпление по чл.278,ал.6 НК. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата атакувана част по отношение на извършено от подсъдимите престъпление по чл.277 А,ал.3 вр.ал.1 НК. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/