2 Р Е Ш Е Н И Е № 113 гр. София, 12.05. 2015 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Четвърто гражданско отделение, в открито съдебно заседание на дванадесети март през две хиляди и петнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА ЦАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: АЛБЕНА БОНЕВА БОЯН ЦОНЕВ при участието на секретаря Стефка Тодорова, като разгледа докладваното от съдия Боян Цонев, гр. дело № 78 по описа за 2013 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производство по чл. 290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] срещу решение № 400/02.11.2012 г., постановено по въззивно гр. дело № 174/2012 г. на Смолянския окръжен съд. С обжалваното въззивно решение е отменено решение № 29/27.02.2012 г. по гр. дело № 1482/2011 г. на Смолянския районен съд и е уважен иска на М. В. Х. срещу жалбоподателя и срещу Й. А. Х., като е прогласена нищожност на учредената с т. 2.1 от нотариален акт № ... на нотариус Н. К. с рег. № 122, договорна ипотека, служеща за обезпечение на банков кредит, върху самостоятелен обект, представляващ обединение на апартаменти №№ 11 и 12, находящ се в [населено място], [улица] (подробно описан ведно с принадлежностите му), поради противоречие със закона – на основание чл. 26, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД, поради липсата на съгласие на съпруга-несобственик, изискуемо от разпоредбата на действащия към момента на учредяването й чл. 23 от СК от 1985 г. (отм.); в тежест на жалбоподателя са възложени и разноските по делото. В касационната жалба се излагат оплаквания и съображения за недопустимост и за неправилност на обжалваното въззивно решение – касационни основания по чл. 281, т. 2 и т. 3 от ГПК. Във връзка с оплакванията за недопустимост, касаторът поддържа, че въззивното решение е постановено по недопустим иск, тъй като преди предявяването му ответникът Й. А. Х. дарил процесния ипотекиран имот на дъщеря си М. Й. Х., като си запазил правото на ползване върху имота и учредил такова право в полза на ищцата, за което последната дала съгласие и по този начин се отказала от защитата по чл. 23 от СК от 1985 г. (отм.), а освен това вече нямала качеството на съпруг-несобственик на семейно жилище, като и нейният съпруг – ответникът Х. не е собственик. Във връзка с оплакванията си за неправилност на обжалваното въззивно решение, касаторът поддържа, че то е постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на процесуалните правила. Жалбата се поддържа в откритото съдебно заседание. Ответницата по касационната жалба – ищцата М. В. Х. в отговора си поддържа становище и подробни съображения за неоснователност на жалбата Ответникът Й. А. Х. не е заявил становище по касационната жалба. С определение № 577/07.05.2013 г. по настоящото дело е допуснато касационното обжалване на въззивното решение, включително – с оглед проверка неговата процесуална допустимост, по следните правни въпроси: 1) какъв е видът на недействителността на сделката на разпореждане със семейното жилище – лична собственост на единия съпруг, извършена от него без съгласието на другия съпруг; 2) относно правния интерес от предявяването на такъв иск за недействителност от съпруга-несобственик в случаите, когато след извършването на атакуваната с иска сделка – учредяване на договорна ипотека, и преди предявяването на иска, съпругът-собственик е извършил нова разпоредителна сделка – дарил е ипотекираното семейно жилище на трето лице, като си е запазил вещното право на ползване върху имота и е учредил такова право в полза на съпруга-несобственик, който е предявил иска; 3) относно служебното конституиране от въззивния съд на задължителен необходим другар в процеса, който не е участвал в първоинстанционното производство по делото; и 4) относно цената, и родовата и функционалната подсъдност на иска за недействителност на разпоредителна сделка със семейно жилище – лична собственост на единия съпруг по чл. 23 от СК от 1985 г. (отм.). Разрешение на първия – материалноправен въпрос – е дадено с т. 2 от тълкувателно решение (ТР) № 5/29.12.2014 г. на ОСГТК на ВКС, което е задължително за съдилищата в страната. Там е прието, че сделката на разпореждане със семейното жилище – лична собственост на единия съпруг, извършена от него без съгласието на другия и без разрешение на районния съд, е относително недействителна спрямо съпруга-несобственик, както и че сделката може да бъде заздравена с даване на съгласие от съпруга-несобственик след сключването й. В противоречие с това задължително тълкуване на материалния закон и неправилно – в нарушение на същия, в обжалваното въззивно решение окръжният съд е квалифицирал и е уважил предявения по делото иск за недействителност на процесната разпоредителна сделка – договорна ипотека, като иск за нейната абсолютна нищожност, поради противоречие със закона – на основание чл. 26, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД, във вр. с чл. 23 от СК от 1985 г. (отм.), като в мотивите към решението си съдът е приел, че законът не предвижда възможност за последващо отстраняване на порока – липсващото съгласие на съпруга-несобственик. Останалите три – процесуалноправни въпроса са свързани с преценката относно допустимостта на обжалваното въззивно решение. По първия от тези въпроси, свързан с правния интерес от иска за относителна недействителност по чл. 23 от СК от 1985 г. (отм.) – в описаната във въпроса хипотеза, не е налице задължителна практика на ВКС. Настоящият състав намира, че в тази хипотеза правният интерес от воденето на иска по чл. 23 от СК от 1985 г. (отм.) не отпада, при положение, че процесният имот е бил семейно жилище към датата на извършването, без съгласието на съпруга-несобственик (и без разрешението на районния съд), на атакуваната с иска договорна ипотека (а и продължава да е семейно жилище и към приключването на съдебното дирене пред въззивната инстанция, както е установено по настоящото дело). Последвалото ипотеката, дарение не води до отпадане на правния интерес, след като съпругът-собственик си е запазил при дарението вещното право на ползване върху жилището. Учредяването при дарението на такова вещно право в полза и на съпруга, който е предявил иска по чл. 23 от СК от 1985 г. (отм.), също не води до отпадане на интереса от него – аргумент от чл. 22, ал. 3 от СК от 1985 г. (отм.). В този случай третото надарено лице придобива само т. нар. „гола собственост” и не би могло да ползва семейното жилище без съгласието на съпрузите-ползватели. Поради това, даденото от съпруга-ищец съгласие за последвалото ипотеката дарение, не съставлява „отказ от защитата по чл. 23 от СК от 1985 г. (отм.)”, както неоснователно се поддържа в касационната жалба. Това съгласие за извършване на дарението няма никакво отношение към допустимостта и основателността на иска за относителна недействителност на договорната ипотека, след като не се отнася за последната – атакуваната по делото сделка. Както е разяснено в мотивите към цитираната по-горе т. 2 от ТР № 5/29.12.2014 г. на ОСГТК на ВКС, сделката се заздравява, ако съпругът-несобственик даде съгласие за нея, след сключването й, във формата по чл. 42, ал. 2 от ЗЗД или ако не я оспори по исков ред (т.е. – именно с иска по 23 от СК от 1985 г., отм.). От изложеното следва, че по настоящото дело първата и въззивната инстанции са се произнесли по процесуално допустим иск. Разрешение на следващия процесуалноправен въпрос е дадено с т. 6 от ТР № 1/09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС. Там е прието, че ако в първата инстанция не е бил конституиран необходим другар, чието участие в производството е задължително, въззивният съд следва да обезсили като недопустимо първоинстанционното решение и да върне делото на първоинстанционния съд за ново разглеждане с участие на необходимия другар. В мотивите към тази точка е разяснено и следното: Задължителното другарство представлява частен случай на необходимо другарство, при който участието на всички другари в процеса е условие за неговата допустимост. Общото предявяване на иска от или срещу всички другари, чието участие в производството е задължително, представлява абсолютна положителна процесуална предпоставка, без наличието на която исковото производство е недопустимо. Нарушаването на изискването за съвместна процесуална легитимация е нередовност на исковата молба, за която съдът следи служебно и е задължен да упражни правомощията си съгласно чл. 129 от ГПК. Когато правото на участие в процеса на задължителния необходим другар е нарушено и първоинстанционното решение е постановено без неговото участие, порокът на съдебния акт не може да се санира чрез конституирането му във въззивното производство, с оглед въведените в ГПК преклузии, в условията на ограничен въззив и забраната за събиране на доказателства във въззивното производство, освен предвидените изключения. Ако задължителният необходим другар е ищец (активно другарство), искът не може да бъде предявен без неговото участие. Ако задължителният другар е ответник (пасивно другарство), производството по отношение на него следва да започне с връчване на препис от исковата молба и даване на срок за отговор по чл. 131 от ГПК, за да реализира правото си на защита. Поради това, когато въззивният съд констатира, че първоинстанционното решение е постановено без участието на задължителен другар, следва да обезсили обжалваното решение и да върне делото на първоинстанционния съд за ново разглеждане с участието на задължителния необходимия другар. В случая, в мотивите към постановеното по делото определение от 19.05.2012 г. въззивният съд е констатирал, че искът по чл. 23 от СК от 1985 г. (отм.) (която е правилната му правна квалификация, както беше изяснено по-горе) е предявен пред първата инстанция само срещу едната страна по процесния договор за ипотека – ответника-касатор [фирма], но не и срещу неговия задължителен необходим другар – съпруга-собственик на процесното семейно жилище, учредил ипотеката – ответника Й. А. Х.. В противоречие с цитираните задължителни указания и разяснения по тълкуването и прилагането на процесуалния закон, със същото определение от 19.05.2012 г. окръжният съд служебно е конституирал последния ответник във въззивното производство, без той да е участвал в първоинстанционното производство по делото. Също съгласно цитираното тълкувателно решение, това води до недопустимост, не само на първоинстанционното, а и на обжалваното въззивно решение, поради което те следва да се обезсилят, а делото – да се върне на първоинстанционния съд за ново разглеждане – вече с участието на ответника Й. А. Х. и в първата инстанция. По последния процесуалноправен въпрос относно цената, и родовата и функционалната подсъдност на иска по чл. 23 от СК от 1985 г. (отм.) за недействителност на разпоредителна сделка със семейно жилище – лична собственост на единия съпруг, настоящият състав на ВКС намира следното: Цената на този иск се определя съгласно разпоредбите на чл. 69, ал. 1, т. 4 – in fine, във вр. с т. 2 от ГПК и е в размер на данъчната оценка на процесния недвижим имот (семейното жилище), а ако той няма данъчна оценка – в размер на пазарната му цена. Родовата подсъдност на този иск се определя съгласно разпоредбите на чл. 104, т. 4, пр. 1 и чл. 103 от ГПК – ако той е с цена над 25 000 лв. е подсъден на окръжния съд, а ако е с цена под 25 000 лв. – на районния съд. Съгласно разпоредбата на чл. 258, ал. 1 от ГПК, родовата подсъдност на иска обуславя и неговата функционална подсъдност – ако той е родово подсъден и се разглежда на първа инстанция от районния съд, като въззивна инстанция по иска се произнася окръжният съд, а ако искът е родово подсъден и се разглежда на първа инстанция от окръжния съд, като въззивна инстанция по него се произнася апелативният съд. В случая данъчната оценка на процесното жилище е 31 230.20 лв. (лист 17 от първоинстанционното дело), каквато е и цената на предявения по делото иск по чл. 23 от СК от 1985 г. (отм.); така тя е посочена и в исковата молба. При това положение, искът е подсъден на окръжния съд като първа инстанция и на апелативния съд като въззивна инстанция, а не както е разгледано делото и са постановени решенията по него, съответно – от Смолянския районен съд и от Смолянския окръжен съд. Тъй като родовата и обусловената от нея функционална подсъдност са абсолютни процесуални предпоставки за допустимостта на първоинстанционното и на въззивното решение (освен в хипотезата на чл. 270, ал. 4 от ГПК, каквато не е налице в случая), то и на основание чл. 270, ал. 3, изр. 2 от ГПК, обжалваното въззивно решение на Смолянския окръжен съд и първоинстанционното решение на Смолянския районен съд следва да се обезсилят, като делото следва да се изпрати по подсъдност за ново разглеждане на Смолянския окръжен съд, но вече като първа инстанция по спора. Отговорността за разноските, направени от страните в производството по делото, включително пред настоящата касационна инстанция, следва да бъде разпределена от съда при новото разглеждане на делото – съобразно неговия изход, съгласно разпоредбите на чл. 78, чл. 81 и чл. 294, ал. 2 от ГПК. Мотивиран от гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение Р Е Ш И : ОБЕЗСИЛВА решение № 400/02.11.2012 г., постановено по въззивно гр. дело № 174/2012 г. на Смолянския окръжен съд, както и решение № 29/27.02.2012 г., постановено по гр. дело № 1482/2011 г. на Смолянския районен съд; ИЗПРАЩА по подсъдност делото на Смолянския окръжен съд за ново разглеждане като първа инстанция и постановяване на процесуално допустимо решение по предявения иск с правно основание чл. 23 от СК от 1985 г. (отм.) за относителна недействителност на процесната договорна ипотека. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2. 2